银行从业资格考试法律法规辅导资料：物权法和担保法

　　第二节 物权法和担保法

　　一、物权基本法律制度

　　1995年《担保法》颁布和实施，2000年9月通过《关于适用〈人民共和国担保法〉若干问题的解释》，2007年3月通过了《物权法》，并自2007年10月1日起施行。

　　(一)物权的概念和特征(新增)

　　物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

　　物权与债权都是民法中最基本的财产权利。

　　与债权相比，物权具有以下法律特征：

　　1.物权是绝对权(对世权)

　　物权的义务主体是权利人外不特定的一切人，权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。

　　债权只是发生在债权人和债务人之间的关系，债权的权利主体和义务主体都是特定的。债权人的请求权只对特定的债务人发生效力，因此债权是相对权。

　　2.物权是支配权

　　物权的权利人可以自由地根据自己的意志行使自己的权利，无须他人给予协助，更不须征得他人的同意。

　　而债权则与物权相反，债权人一般不直接支配一定的物，而是请求债务人依照债的规定为一定行为或不为一定行为。所以债权必须有相对的义务人给予协助方可顺利实现。

　　3.物权的标的是物

　　物权的标的在范围上是十分广泛的，但都必须是特定物。

　　4.物权具有排他性

　　物权的排他性一方面是指物权具有不容他人侵犯的性质，另一方面是指同一物上不得同时成立两个内容不相容的物权。

　　5.物权具有追及力

　　物权的追及力是指物权的标的物无论辗转流向何处，权利人均得追及于物之所在行使其权利，依法请求不法占有人返还原物。

　　债权原则上不具有追及的效力。债权人不得请求物的占有人返还财产，只能请求债务人履行债务或承担违约责任。

　　(二)物权的基本原则

　　1.平等保护原则

　　2.物权法定原则

　　3.一物一权原则

　　4.公示、公信原则

　　(1)公示原则

　　为了维护交易安全和秩序，必须将物权设立、转移的事实通过一定的方式向社会公开，使其他人知道物权变动的状况。

　　《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。不动产的权利状态通过“登记制度”表示，而动产的权利状态则通过“占有”表示。

　　(2)公信原则

　　所谓公信，是指当物权依据法律规定进行了公示，即使该公示方法表现出来的物权存在瑕疵，对于信赖该物权存在并已从事物权交易的人，法律承认其法律效果，以保护交易安全。

　　二、担保法律制度

　　按照法律规定或当事人约定，由债务人或第三人向债权人提供一定的财产或资信，以确保债务的清偿。分为人的、物的和定金担保。

　　担保有5种形式：保证、抵押、质押、留置和定金。

　　(二)物权法

　　《物权法》修正内容

　　物权与担保物权的法定规则：债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权

　　主从合同的效力关系规则：担保合同是主权债务合同的从合同。主权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

　　担保物优先受偿的法定例外规则：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外，即担保物的优先受偿权不是绝对的。

　　物保与人保共存的处理规则：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

　　深层规定：1.允许债权人按照约定机制处理物保与人保并存的问题，并且如有约定必须按照约定实现债权。2.未约定或约定不明的，债务人提供物的担保应先执行。3.第三人提供物的担保的，则由债权人选择。

　　担保法与物权法规定不一致时，适用物权法。

　　(三)抵押

　　1.概念

　　为担保债务的履行债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权情形时，债权人有权就该财产优先受偿。

　　抵押物既可以是动产，也可以是不动产。

　　2.范围

　　可抵押物品：(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4) 生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、法规未禁止抵押的其他财产

　　不可抵押物品：

　　土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　3.抵押合同的形式、内容和抵押权的设立

　　(1)抵押合同

　　抵押合同以书面形式签署。

　　(2)抵押权的设立

　　《物权法》建立抵押合同和抵押权设立分离机制，即抵押合同可以先生效，而抵押权设立则需要经过一定法定程序后才能生效。

　　4.抵押权的实现

　　通过抵押物的处分获得优先受偿权而实现的，主要方式有以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款受偿。

　　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

　　抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

　　抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

　　(1)抵押权已登记的，按照登记先后顺序清偿;顺序相同的，按照债券比例清偿;

　　(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;

　　(3)抵押权未登记的，按照债券比例清偿。

　　5.最高额抵押

　　最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权限额内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

　　《物权法》相对《担保法》及其司法解释在最高额抵押权规定上有较大的突破，表现在：

　　(1)放宽了最高额抵押权担保的债权范围。

　　(2)最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或者协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等。

　　(3)规定了抵押权人的债权确定事由。

　　《物权法》明确列举抵押权人的债权确定事由：约定的债权确定期间届满;没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;新的债权不可能发生;抵押财产被查封、扣押;债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;法律规定债权确定的其他情形。

　　(四)质押

　　1.概念

　　指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有或者将法律法规允许质押的权利依法进行登记，将该动产或权利作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产或权利处分所得的价款优先受偿。包括动产质押和权利质押

　　2.质押合同与质押设立

　　在质押合同的内容中不得约定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

　　对于设立质权的合同，一般包括下列条款：(1)被担保债权的种类和数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)质押财产的名称、数量、质量、状况;(4) 担保的范围;(5)质押财产交付的时间。

　　3.质权人的权利义务

　　(1)主要权利

　　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

　　质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。质权人有权收取质押财产的孳息。

　　质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　(2)主要义务

　　质权人在质权存续期间，未经出质人同意。擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

　　质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

　　因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

　　质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

　　债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

　　4.权利质押

　　权利质押(应订立书面合同)：以法律和行政法规所允许出质的财产权利为债权设定担保。可以出质物主要包括：(1)汇票、支票、本票;(2)债券、存款单;(3)仓单、提单;(4)可以转让的基金份额、股权;(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(6)应收账款;(7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

　　(五)保证

　　1.概念

　　保证指由第三人作为保证人，保证人和债权人约定，当债务人不履行时，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。

　　一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任

　　连带责任保证：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　2.保证合同

　　被保证主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他事项。

　　3.保证期间

　　我国《担保法》规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间或者前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

　　连带责任保证的保证人与债权人未约定时间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

　　4.主债权转让或变更对保证责任的影响

　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　5.保证人主体资格

　　保证人主体资格规定主要包括以下几方面：

　　(1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

　　(3)企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。

　　(4)企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

　　【例题】单选：下列可以作为保证人的是(　　)。

　　A.企业法人

　　B.企业法人的分支机构

　　C.医院

　　D.国家机关

　　导师答案：A

　　答案解析：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人;故只有A选项企业法人可以作为保证人。

　　(六)留置

　　1.概念

　　留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人未履行到期债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，并有权就该动产优先受偿。

　　留置权特征：留置权只能发生在特定的合同关系中;留置权发生两次效力，即留置标的物和变价并优先受偿;留置权具有不可分性;留置权实现时，留置权人必须确定债务人履行债务的宽限期。

　　2.留置权人的权利义务

　　(1)主要义务

　　留置权人负有妥善保管留置财产的义务;

　　因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

　　(2)主要权利

　　留置权人有权收取留置财产的孳息，孳息应当先充抵收取孳息的费用;

　　债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿，留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

　　3.留置权与抵押权、质权的关系

　　优先受偿顺序：留置权、抵押权、质权

　　【例题】多选：下列关于留置的说法中，错误的

　　是(　　)。

　　A.留置财产折价或者变卖的，应当参考市场价格

　　B.同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿

　　C.留置权人无权收取留置财产的孳息

　　D.留置权发生两次效力

　　E.留置权人不得留置全部标的物

　　导师答案：CE

　　答案解析：留置权人有权收取留置财产的孳息，故C选项错误;留置权具有不可分性，即债权得到全部清偿之前，留置权人有权留置全部标的物，故E选项错误。

　　(七)定金

　　1.概念

　　定金，是指为确保合同履行，当事人一方在合同履行之前向对方交付的一定数额的金钱。定金是给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。

　　2.定金的生效与效力

　　定金应当以书面形式约定。定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

　　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

　　3.定金和订金的区别。

　　(1)性质不同

　　定金是一种担保方式，而订金一般认为具有预付款性质，不具有担保功能。

　　(2)效力不同

　　收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金;而收受订金的当事人一方不履行合同债务时，退还订金即可。

　　3.定金和订金的区别。

　　(3)数额限制不同

　　《担保法》就规定定金数额不超过主合同标的额的20%：而订金的数额依当事人之间自由约定，法律未作限制。