自考国际商法考点：违约及违约的救济

　　违约及违约的救济

　　违约是指当事人无合法理由而不履行或者不完全履行合同义务的行为，一般包括不履行、不完全履行和加害履行(亦称瑕疵履行)等。鉴于违约行为一般会给合同对方当事人带来一定的损害，各国法律均要求违约方承担相应的责任，此种责任在国际上称为违约救济，在我国法律中称为违约责任。

　　（一）违约的救济方法

　　违约的救济方法，是指合同的一方当事人的合法权利被他方侵害时，法律上给予受损害一方的补偿方法。根据《通则》和很多国家的合同法，违约的救济方法主要有以下几种：

　　1、实际履行

　　实际履行是指债权人要求债务人按合同的规定履行合同。

　　大陆法系国家原则上采取以实际履行作为不履行的主要救济办法。凡是债务人不履行合同时，债权人都有权要求债务人实际履行。法院在债权人有此请求，且履行合同尚属可能的情况下，原则上也应作出实际履行的判决。只有在具体履行成为不可能时，法院才不作出实际履行的判决。

　　英美法则以损害赔偿为最基本的救济方法，只有在涉及土地、公司债交易、古董等特定的买卖等情况下，才作出实际履行的判决。

　　我国也是将实际履行作为一种主要的救济方法。按照我国《合同法》的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求实际履行，但是下列三种情形除外：①法律上或者事实上不能履行;②债务的标的不适应强制履行或者履行费用过高;③债权人在合理期限内未要求履行的情况下，法院或仲裁员不得裁决实际履行。

　　2、损害赔偿

　　当合同的一方发生违约，给另一方当事人造成损失时，另一方当事人可以请求损害赔偿。

　　(1)损害赔偿的范围。关于损害赔偿的范围，各国法律的规定基本相同，即应包括违约所造成的全部损失。

　　具体来讲，全部损失又包括直接损失和可得利益损失。所谓直接损失也称为实际损失或积极损失，是指既有财产或既存利益因违约行为而减少，如收入的减少或费用的增加等。所谓可得利益损失也称为间接损失或消极损失，是指如果债务人不违约，债权人本来能够取得的、但因债务人违约而丧失了的利益。例如某宾馆已将装修中的房间出租给某个会议使用，但因装修公司未按合同计划完成装修任务，导致宾馆不能接待那次会议而取得租金，则此项租金的利润就属于可得利益损失。再如，买卖标的是机器，由于卖方未能按合同规定交货，致使买方因未能使用该机器而被迫停工或开工延迟，由此造成的损失也属可得利益损失。但是无论是直接损失还是可得利益损失的赔偿都有一个限制，即一般不得超过违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

　　(2)减损义务。

　　多数国家的合同法及《通则》都规定，在发生违约时，受损害的当事人有义务采取合理措施防止损害的扩大，否则损害扩大的部分将在损害赔偿额中扣除;受损害的当事人采取合理的措施防止损害扩大而发生的合理费用可要求违约方赔偿。

　　3、解除合同

　　解除合同是指在合同有效成立以后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同权利义务消灭的行为。在一方违约时，如果符合解除合同的条件，当事人也可解除合同。因此，解除合同也是一种违约的救济方法。

　　(1)因违约而解除合同的情形。根据各国法律的规定，当事人一方严重违约后，对方有权依法行使合同解除权，终止合同，并请求损害赔偿。相反，如果违约行为比较轻微，一般只能请求损害赔偿而不能要求解除合同。

　　(2)解除合同法律后果。关于解除合同的法律后果，英国法的规定非常得与众不同，认为由违约造成的合同解除只是使尚未履行的债务不再履行，至于已经履行的债务原则上不产生返还的问题。美国法则认为，合同的解除使原来订立的合同不复存在，因而在经济上应恢复到合同订立前的状态。美国法的原则和大陆法的原则是相同的。