自考国际商法考点：仲裁条款的独立性

　　仲裁条款的独立性

　　仲裁条款是合同的一个组成部分，是当事人为解决主合同中可能出现的争议而达成的协议，它因主合同而生，对合同具有依附性。合同有效，仲裁协议因主合同有效而有效，但如果主合同不存在、无效、解除、终止，是否该合同中的仲裁条款也随之无效?按照传统的合同法理论，因为仲裁条款是合同的一部分，对主合同具有附属性。而仲裁协议又是针对合同的法律关系而起作用的，主合同不存在，附属于合同的仲裁协议也因此丧失了存在的基础，主合同无效，仲裁协议尤其是合同中的仲裁条款当然应该归于无效。因此，合同不存在、无效、解除、终止等，仲裁协议也应该因此而具有这些效果。

　　随着社会的发展和商事仲裁法律制度的发展，仲裁协议的效力依附于主合同的传统理论受到了“仲裁协议自治权理论”的挑战，仲裁协议自治权理论，又称商事仲裁协议的独立性、可分离性，是指商事仲裁协议与包含它的主合同的关系上的自治或相分离，其法律效力应该独立于主合同的效力，仲裁协议的效力不因主合同不成立、不存在、无效而受任何影响。这一理论的实质是将合同订立的内容与仲裁协议的订立及内容区别开来，承认当事人在争议解决方式问题上的自由意志及其独立性，这有利于当事人之间的有关法律争议的解决，也有利于仲裁制度的发展。

　　现代商事仲裁立法和司法实践中，仲裁协议的自治权理论已经得到了充分肯定。如1989年《瑞士联邦国际私法》第178条第3款规定：“不得基于主合同无效对仲裁协议的有效性提出异议”;1998年比利时《司法法典》第1697条第2款规定：“合同无效的裁决不应当在法律上导致其中的仲裁协议无效”;德国1998年《民事诉讼法典》第1040条1款中规定：“仲裁庭可以决定自己的管辖权，并同时对仲裁协议的存在或效力作出决定。为此，构成合同一部分的仲裁条款应被视为独立于合同其他条款的协议”;瑞典《1999年仲裁法》第

　　3条规定：“构成其他协议一部分的仲裁协议，其效力如必须和仲裁庭的管辖权同时确定，则仲裁协议视为独立的协议”。我国1995年开始实施的《仲裁法》和1999年开始实施的《合同法》也明确承认了商事仲裁协议自治权原则，并同时适用于国内和国际商事仲裁协议。如《仲裁法》第19条第1款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”我国《合同法》第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”