第五章 国际技术贸易法
第一节 概说
一、国际技术贸易的概念
1、技术贸易中的“技术”，是指制造某种产品、实施某种工艺或提供某种服务的系统知识，不论其是否体现为一项发明、外观设计、实用新型或者植物新品种，也不论其是否反映在技术情报或技能技巧中，或是反映在专家为设计、安装、建立、维持一个工厂或管理一个工商企业而提供的服务或协助中。(这是目前国际上公认的定义)
作为贸易对象的技术是适于工业制造或者生产经营的实用技术。其特点：
A、该技术属于适于工业或者商业生产经营领域，具有实用性，是技术思想或理论与具体的解释方案的统一。无论以什么样的形态出现，都是一种构思的成果，而非抽象的思维。
B、技术不同于技术产品，具有无体性。
C、技术是系统的知识，具有系统性。
技术可以分为共有技术和专有技术两类。作为贸易对象的技术通常限指专有技术。具有商品属性的“私有”技术一般可以分为专利技术和非专利的专有技术。
根据2001年国务院公布的《人民共和国技术进出口管理条例》，技术进出口活动中以权益表现的“技术”主要限指专利权、专利申请权、技术秘密。
2、技术转让与技术贸易
“转让”即让与，法律含义是将自己的财产或与财产有关的权利转移给他人的法律行为。
“技术转让”是指技术所有人将自己的技术转移给他人的法律行为。根据是否有偿，分为有偿转让(具有商业性，又称技术贸易)和无偿转让(不具有商业性，一般是政府间以技术援助方式进行的免费的技术转让)
国际技术贸易中的技术贸易一般为狭义的概念，即限指具有商业性的技术转让。从广义上说，技术转让包括转让技术所有权和技术使用权。但通常国际技术转让仅是指供方就某项技术向受方发出使用许可证而进行的活动。
根据《国际技术转让行动守则(草案)》，“技术转让”的定义是：旨在产品生产、工艺适用或服务提供而进行的系统知识的转让，这不是延伸至仅仅是货物销售或出租的交易。该定义范围内的技术转让，是转让人与受让人之间就技术转让达成的加以安排。
《草案》关于技术转让的内容包括：
(1)各种形式的工业产权的转让、出售和使用许可，但是不包括单纯的商标、服务标记和商号名称的转让和使用许可;
(2)以可行性研究、计划、图表、模型、说明、手册、公式、基本或者详细的工程设计、培训方案和设备、技术咨询和管理人员服务以及人员培训等方式，提供专有技术和技术知识;
(3)提供工厂和设备的安装、操作和运用以及交钥匙项目所需的技术知识;
(4)对于将要或已经购买、租赁或依其他方式获得的机器、设备、中间产品或原材料，提供取得、安装和使用所需的技术知识;
(5)提供工业和技术合作安排的技术内容。
可见，技术贸易是某些知识的有偿转移与传授，内容广泛，包括制造技术、工艺规程、咨询、服务与管理经验等。
在我国，《技术进出口管理条例》使用“技术进出口”概念，以技术进出口为目的的交易行为包括 专利权转让、专利申请权的转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。
3、国际技术贸易。《国际技术转让行动守则(草案)》的谈判中，谈判各方对于“国际技术转让”的外延定义也未达成共识。但是，目前人们一般认为，国际技术贸易必须是跨越国境的技术贸易。这是国际商一致的看法，也是较切合实际的。根据《草案》的规定，“国际技术转让”是指技术供方与技术需方之间跨越不同国境的技术交易，或者居住在不同国家的当事人之间的技术转让。
从我国《技术进出口管理条例》的规定看，我国立法也是以技术贸易是否跨越国境作为衡量是否属于国际技术贸易的标准，而转让技术的方式包括贸易、投资或经济技术合作。
★国际技术贸易与国际货物贸易的区别(国际技术贸易的特点)
(1)国际技术贸易的标的是无体的技术知识和经验的使用权。这些技术知识和经验往往是体现在纸介质上或记载在文件上，不具有一定的物体形态，它是不占据空间的无体财产。而国际货物贸易的标的是货物，人们可以感觉到这些物质实体的存在，它具有一定形状和体积，占有一定空间，所以是有体的商品。
(2)国际技术贸易中的技术受让方所取得的通常是技术知识的使用权，而不是所有权。国际技术贸易的标的是没有形体、不占据空间的技术知识，一方面，技术知识的权利人难以采用与有体物一样的方式去管领和控制其所有的技术知识以及因之产生的利益，其权利是凝聚于技术实施许可的“控制权”或“许可权”，权利人行使权利，许可他人实施，但并不因许可证贸易这种形式上的转让而影响其对该项技术知识的所有状态;另一方面，技术知识的使用不会给技术本身带来自然损耗，因而一项技术可以为多数人同时使用，除技术许可合同另有约定外，权利人可以再许可第三人以相同或不同方式或在相同或不同区域实施该项技术。所以，除非双方约定一次性买断或卖断，技术受让方一般只是在约定范围内分享技术知识使用权，而所有权仍属于技术转让方。技术受让方不能擅自将该项技术知识再转让或赠送给任何第三方。
而国际货物贸易的标的是有形的商品，一旦发生所有权转让，该商品即脱离原所有权人的占有和管领。卖方出售某商品即完全丧失该商品的所有权，买方对购进的商品享有完全的所有权。
(3)国际技术贸易是一种长期的交易，而且交易过程比较复杂。它不仅涉及技术项目的选定，技术先进性、适用性的分析，接受的技术和受让方原有生产技术的关系以及对受让技术的消化、吸收和改进等技术方面的问题，而且涉及贸易政策、贸易条件、支付方式等贸易方面的问题。同时洽谈交易时间长，履行合同过程也长;对接受的技术的消化、吸收和改进需要相当长的过程。而国际货物贸易的每笔交易经历的时间比较短，一般只有几个月，交易过程也比较简单。
(4)国际技术贸易与国际货物贸易适用的法律有所区别。国际技术贸易除了适用民法、合同法的规定外，同时必须遵守工业产权法、技术转让法的有关规定，以及该国参加或缔结的有关国际技术贸易的双边条约或多边条约的有关规定。而国际货物贸易主要适用民法、合同法、买卖法或对外贸易法以及该国参加或缔结的有关国际货物贸易的双边或多边条约的有关规定。
二、国际技术贸易的标的。国际技术贸易是以技术为贸易对象的国际贸易，国际技术贸易的标的从广义上说是技术知识和经验，从狭义上说主要是指专利技术、专有技术和计算机软件。一些非专利且已公开的普通技术作为系统技术的一个组成部分，往往也会成为国际技术贸易标的的一个组成部分。
国际技术贸易中的技术通常表现为制造某种产品、实施某种工艺或提供某种服务所使用的标记的使用，因而实践中，国际技术贸易合同的内容也可能包括商标的许可。
国际技术贸易的标的：
(1)专利技术。《知识产权协定》规定专利权的保护期限不得少于自申请日起的20年，工业品外观设计的保护期限至少为10年。我国《专利法》第42条规定，发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计专利权的期限为10年，均自申请之日起计算。
(2)技术秘密。首先要澄清商业秘密的内涵和外延。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其构成条件：A、不为公众所知悉;B、能为权利人带来经济利益，具有实用性;C、权利人采取了保密措施。
从外延看，商业秘密分为技术秘密(限于在工业领域内，包括但不限于设计图纸含草图、试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等)和经营秘密。
商业秘密中的技术秘密是具有保密性的实用技术。技术秘密成为专利技术以外大量存在的国际技术贸易标的。我国《技术进出口管理条例》确认，技术秘密转让属于技术进出口行为。在国际技术贸易实中，主要是通过双方协定中的保密条款来实现对技术秘密的保护的。
(3)know-how.是指信息、实践经验、技巧、获得某些实践结果的技能、在工业或者技术领域的特殊才能。Know-how被认为是综合性的财产利益，可以进行交易。是在长期实践中形成和积累的，具有可实施性的，尚未为同行普遍掌握的，并可转让且未取得专利权保护的专门技术知识和经验。Know-how并不完全具有保密性，也未采取严密的保密措施以维持其占有状态。有些know-how可以达到技术秘密的保护标准而主张适用技术秘密保护措施。
(4)计算机软件。即计算机程序及有关文档。
第二节 国际技术贸易的法律框架
国际技术贸易法的渊源：国内立法、法院判例、国际条约和国际惯例。
一、国内法
(一)技术引进的国内法律管制。发展中国家或地区对技术引进的管理主要体现为两种方式：一是制定管理技术引进工作的法规，主要是颁布技术转让管理条例;二是将管理技术引进工作的内容作为外国投资法或工业产权法的一部分。
根据各国立法的具体实践，政府对技术引进的管理与管制，主要包括以下方面的内容：⑴对技术引进项目的管理与审批;⑵对技术转让合同的管理。
(二)技术输出的国内法律管制。各国政府一般都鼓励本国成熟的技术出口。但在某些特殊情况下，基于本国国家安全或重大利益以及履行所参加的国际条约规定的义务，各国也禁止或限制某些技术出口，尤其是发达国家。政府对技术引进的管理较宽松，普遍采取自由化政策，而将政府对技术转让的干预重点放在技术输出上。此外这些国家为保持本国技术在世界的领先地位和垄断地位，对比自己后进的国家出口高技术也时有限制。
各国对技术出口的法律管制主要体现在以下方面：⑴对出口技术实行类别管理，制定特别的技术出口管制清单，禁止或限制某些技术的出口;⑵对出口技术实行国别管制，即禁止或限制技术向某些特定的国家或地区出口。
(三)其他调整国际技术贸易的国内法律规范。西方工业发达国家，总体大都没有直接管理国际技术贸易的法律，主要通过工业产权法、反垄断法等加以管理和控制。此外，合同、公司、破产、外商投资、外汇管理、银行、税法等直接或间接与国际技术贸易活动关联，也属于其国际技术贸易法的重要国内法渊源。
二、国际条约。一般认为，目前在国际上并不存在全面的、专门调整国际技术贸易法律关系的世界性公约。
(一)联合国《国际技术转让行动守则(草案)》的主要内容。主要包括以下方面：
(1)序言。序言申明了制定行动守则的宗旨为：确立普遍的和公平的标准;促进当事人及其政府间的相互信任;鼓励各种技术转让，尤其是涉及发展中国家的当事人的技术转让，防止强势一方滥用权利，达成含苞欲放主和受方共同满意的协定;增进技术信息的国际流动，使得各种技术在各国，尤其在发展中国家得到应用;增进各国，尤其是发展中国家的科学技术增强其参与国际生产和贸易的能力;有利于技术贡献在解决各国，尤其是发展中国家社会和经济问题中的作用;通过对于技术转让涉及的各种因素，如对转让主、制度和金融方面的评价，以防止不必要的一揽子交易。
(2)定义和适用范围。《守则草案》对技术转让的定义如下：“技术转让”是指转让一项产品，应用一项工艺或提供一项服务的系统知识，但不包括只涉及货物出售或出租的交易。《守则草案》对该守则的适用范围规定为：技术转让越过国境将其技术转让给技术受让方的交易。
(3)目标和原则。《守则草案》明确规定，行动守则的目标是制定普遍，平等的标准，作为技术转让铛事方之间和有关各国政府间关系的基础，既考虑到各方当事人的合法利益，又适当承认发展中国家实现其经济和社会发展目标的特殊需要;鼓励在交易中各方当事人的谈判地位均等、任何一方不滥用其优势地位的条件下，进行技术转让交易，特别是涉及广大发展中国家的技术转让交易，从而达到满意的协定。为达到上述目标，《守则草案》规定了如下几项基本原则：
第一，各国有权采取一切促进和管制技术转让的适当措施，共方式应符合其国际义务，考虑到所有有关当事方的合法利益，同时鼓励按照彼此同意的公平合理的条件进行技术转让。
第二，尊重各国的主权和政治独立(尤其包括对外政策和国家安全的需要)，各国主权平等。
第三，各国应在国际技术转让方面加强合作，以促进世界的尤其是发展中国家的经济增长。
第四，技术交易中各方当事人的责任必需与不作为当事方的政府国家的责任明确划分，严格加以区分。
第五，技术转让方和技术受让方必须互利互惠，以便维持和促进技术的国际交流。
第六，促进和增加以同意的公平合理条件取得技术的机会，特别是发展中国家的这种机会。
第七，承认工业产权的保护由国内法授予。
第八，技术转让方在技术受让方国家里的经营活动，应尊重该国的主权和法律，适当地考虑到访国所宣布的发展政策和优先次序，努力为技术受让方国家的发展作出实际贡献。
(4)国家对技术转让交易的管制。《守则草案》
首先说明各国有权制订和修改有关调整国际技术转让关系的法律、条例、规则以及政策。
其次，叙述了在制订和修改国家法律、条例、规则和政策时需要考虑的一般性标准。
其三，每个国家在制订有关保护工业产权的法规时，应考虑到本国的经济和社会发展需要，并应保证其国家法律授予的工业产权及其国家法律确认的其他权利得到有效的保护。 (转于自考365网 zikao365.com)
其四，列举各国的管制技术转让交易方面可能采取的各种具体措施。
(5)关于管制限制性商业条款问题。经过谈判各方反复磋商，基本达到一致，初步同意将下列14种限制性商业条款列入守则草案加以管制：单方面的回授条款;对技术有效性不允许提出异议;独家经营;对研究和发展的限制;对使用人员方面的限制;限定价格;对改进转让技术的限制;附带条件的安排(搭售行为);出口限制;包销或代理的限制;共享专利或互授许可协定及其安排;对广告或宣传的限制;工业产权保护期满后的付费和其他义务;技术转让协定期满后的限制。
(6)当事人各方的责任和义务。《守则草案》规定了在技术转让协定的谈判阶段和合同阶段，当事人各方应共同承担的担保、责任和义务。
(7)对发展中国家的特殊待遇。《守则草案》要求给予发展中国家的特殊待遇必须配合它们在经济和社会不同发展阶段中的经济和社会发展目标，特别注意最不发达国家的特殊问题和条件。
首先，要求西方工业发达国家通过一般的政府政策，由本国政府和本国企业或机构采取各种具体措施，帮助发展中建立和加强符合其经济和社会发展目标的技术能力。其次，要求西方工业发达国家政府应把向发展中国家转让技术作为其实施发展援助与合作计划的一部分，并为响应发展中国家的具体要求采取行动。其三，要求西方工业发达国家政府鼓励并设法奖励本国企业和机构，在发展中国家内作出特别的努力。
(8)国际协作。《守则草案》要求各国承认：各国政府、各政府机构、联合国系统内各组织和机构，包括依本守则建立的国际性机构，彼此间有必要进行适当的国际协作，以促进更多的国际技术交流以，加强各国的技术能力。
(9)国际性体制机构。《守则草案》要求建立一个专门的国际性体制机构，来负责审议守则的法律拘束力，更好地适用和执行守则的各项条款等问题，并规定了国际性体制机构的各项职责。当某一项交易的当事方发生争端时，访国际性体制机构应避免卷入。
(10)法律适用和争端的解决。这一部分的主要内容有：关于适用法律的条款、解决争端的司法、行政及仲裁途径等问题，但长期以来谈判各方在有关问题上存在严重分歧，一直未能就此达成一致意见。
(二)与国际技术贸易有关的知识产权国际条约。1883年的《保护工业产权巴黎公约》、1970年的《专利合作条约》、1961年的《国际植物新品种保护公约》、1971年的《国际专利分类的斯特拉斯堡协定》、1977年的《国际承认用于专利程序的微生物保存的布达佩斯条约》、1968年的《建立工业口外观设计国际分类洛迦诺条约》、1886年的《保护文字艺术作品的伯尔尼公约》、1952年的《世界版权公约》、1989年的《集成电路知识产权保护条约》等。这些国际条约也与国际技术贸易有着间接的关系。
三、国际惯例：是在长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则，它只有经过当事人明示或默示认可，才对当事人具有法律约束力。换言之，国际惯例作为国际技术贸易法的一项法律渊源，具有一定的灵活性。只有当某项具体的国际技术贸易的双方当事人都一致承认并以某种方式明示或默示地采用某一国际惯例时，这一国际惯例才对当事人具有法律约束力。而且采用的国际惯例的具体内容可以由国际技术贸易的双方当事人的协定加以增删或修改。
此外，在某些国家，国际惯例除了作为解释与补充合同的工具之外，还有法律疏漏补充工具的法律意义。在另一些国家(瑞士、法国等)，国际惯例为一种独立自治的法律体系，故当事人可以选择国际惯例作为合同准据法。在国际技术贸易合同中，不得订立限制性商业条款是多数国家普遍接受的重要国际惯例。在一些政府间及民间国际组织起草的建议性文件中的规定，在国际技术贸易实践中也常被作为国际惯例而引用。
