自考《知识产权法》模拟试题及答案_第3页

　　参考答案

　　1独创性亦称原创性，是作品的必要构成要件之一。独创性意味着要求作品必须是作者自己独立创作的结果，即作者对作品的整体构思和具体的表达经过自己的独立思考，不是抄袭、剽窃他人的作品。在独创性的认识上，独创性与创造性不同，作品雷同并不意味着没有独创性，如在相同地点、角度拍摄相同的风景照片，即使画面基本相同，仍具独创性，各自享有著作权。另外，独创性并不排除在法律规定的范围内对他人作品的参考、引用和借鉴。

　　2发明是指人类在利用自然、改造自然的过程中所创造出来的，具有积极意义并表现为技术形式的新的智力成果。发明具有如下特征：(1)发明应当包含创新，即与现有技术相比较发明必须是前所未有的，并有一定的进步或者难度。(2)发明必须利用自然规律或自然现象。违背自然规律的创造和自然规律本身都不是发明。(3)发明必须是具体的技术性方案。发明必须能够实施，达到一定效果并具有可重复性。发明根据不同标准可以有不同分类，最常见的为产品发明和方法发明。发明并不等同于发明专利，只有满足专利法所规定的有关条件的发明才能成为专利，发明专利是发明的一个子集。

　　3“等同替换”的原则，简称等同原则，是国际上判定专利侵权的一项司法原则。我国也采取了此原则，《最高人民法院关于审理专利案件适用法律问题的若干规定》(2001年6月19日)第17条规定：“专利法第五十六条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求’，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所载的技术特征以基本相同手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能够联想到的特征。”此规定反映了等同原则。同字面侵权原则比较，等同原则的采用使得对专利的保护由形式主义的保护变为实质性的保护。采用等同原则，将不可避免地加大法官在专利侵权判定中的自由裁量权，故相比而言，等同原则确实具有不确定性。然而，等同原则将更有利于保护专利权人的利益，实现专利法促进发明创造的目的。

　　4优先权是先申请原则的例外，将后续申请的申请日提前至首次申请的申请日的权利便是优先权。在要求优先权时，首次申请日被称作优先权日;享有优先权的一定期限被称作优先权期。优先权可以分为国际优先权和国内优先权。国际优先权是指申请人在任一《巴黎公约》成员国首次提出正式专利申请后的一定期限内，又在其他《巴黎公约》成员国就同一内容的发明创造提出专利申请的，可将其首次申请日作为其后续申请的申请日。国内优先权，即在本国首次提出申请后，又就相同的主题再次向本国专利局提出申请的，可以在优先权期内享有优先权。国内优先权制度的规定对于保护本国国民的利益，为本国国民实现不同专利种类间的转化创造了条件。要求优先权的条件：(1)请求人须是享有优先权的人。既可是首次提出申请的人，也可是优先权的继受人。(2)首次专利申请须是正式申请。(3)要求优先权的发明创造必须与首次申请属同一内容。(4)只能在优先权期内提出。(5)国际优先权须在《巴黎公约》的成员国内提出。

　　(一)单项选择题

　　1B。知识产权具有很强的地域性特点，一般仅限于本国境内，商标权的效力一般也仅及于注册国境内。日本乙企业在其本国侵犯了我国甲公司在日本的商标权。而甲在中国的注册商标的效力并不及于中国境外。

　　2B。《计算机软件保护条例》第4条规定：“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。”第5条规定：“中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。”第9条规定:“软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。”故A、C、D均正确。《计算机软件保护条例》第14条规定：“软件著作权自软件开发完成之日起产生。自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日;软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，本条例不再保护。”因此，在软件开发者为自然人时，其著作人身权的保护期限为自然人终生及其死后50年，故选项B错误。

　　3D。《著作权法》第41条第1款规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利;权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。”该条第2款规定“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”因此选项D的说法正确。

　　4A。法定许可使用是指基于法律的直接规定，以特定方式使用他人已发表的作品可以不经著作权人许可，但仍应向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他各项人身权和财产权。我国《著作权法》第42条规定，广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。故选项A的说法正确。选项D是关于合理使用的情况，选项B、C均为侵犯著作权的行为。

　　5A。著作人身权包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权

　　6D。根据《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件开发者享有著作权。

　　7B。《专利法》第6条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”

　　8C。根据《著作权法》的规定，美术作品原件所有权转移，并不意味着作品的著作权转移。著作权仍归作者。受让人仅能行使展览权。

　　9C。根据《专利法实施细则》第2条的规定，实用新型必须“是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。根据这个定义，实用新型具备以下两个特征：一是实用新型须是一种产品，是一种适于实用的产品，如仪器、设备、用具或日用品等。二是实用新型必须是具有一定形状和结构的产品。没有固定形态的物质，如气体、液体以及呈粉末状的物体等都不能成为实用新型专利的保护对象。

　　10AD。《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”。

　　11C。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条规定：“专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”我国《民事诉讼法》规定，侵权案件，由侵权行为发生地或被告所在地人民法院管辖。据此，应该由济南市中级人民法院管辖。

　　12D。《著作权法》仅在第35条规定了图书出版单位对其出版的图书的版式享有的权利期限为10年。未规定专有出版权的最高约定期限。

　　(二)多项选择题

　　1BC。《专利法》第5条规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”选项C当选。第25条规定：“对下列各项，不授予专利权：(一)科学发现;(二)智力活动的规则和方法;(三)疾病的诊断和治疗方法;(四)动物和植物品种;(五)用原子核变换方法获得的物质。对前款第(四)项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。”选项B当选。

　　2ABC。《著作权法》第37条规定，表演者对其表演享有下列权利：(1)表明表演者身份;(2)保护表演形象不受歪曲;(3)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬;(4)许可他人录音录像，并获得报酬;(5)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬;(6)许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。

　　3AC。与发明和实用新型专利要求的申请文件不同，《专利法》规定外观设计的必要申请文件包括：外观设计专利请求书、图片或照片。

　　4ABC。根据《商标法》的规定，商标权的取得不能通过使用获得。

　　(三)不定项选择题

　　1ABCE。著作权和专利权在保护对象、保护条件、权利产生的程序、适用领域不同

　　2BCE。本题是关于作品的法定使用。《著作权法》第23条规定：“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”第32条第2款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”第39条第3款规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。”故BCE正确。选项D是关于合理使用的情形，作为当事人不但不用取得许可，也不用支付报酬，因此不当选。

　　3AC。我国《专利法》第25条规定：“对下列各项，不授予专利权：(一)科学发现;(二)智力活动的规则和方法;(三)疾病的诊断和治疗方法;(四)动物和植物品种;(五)用原子核变换方法获得的物质。对前款第(四)项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。”

　　4AD。根据《专利法实施细则》第2条第2款，专利法所称实用新型，“是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。根据这一条的规定，要申请实用新型专利，必须符合两个条件：(1)必须是一种产品专利，不适用于方法。故A正确。(2)必须具有确定的形状和固定的结构。因此，粉末、液态、气态等没有确定形状和构造的产品不适用。故B项错误。所谓确定的形状，既可以是三维的，也可以是平面的。故BCE错。具有创造性、新颖性、实用性是授予发明、实用新型、外观设计专利权的必备要件。故D正确。

　　5B。《计算机软件保护条例》第14条规定：“软件著作权自软件开发完成之日起产生。”

　　6C。甲的行为属于《反不正当竞争法》第10条第1款规定的侵权行为，而乙的行为则属于该条第2款规定的侵权行为，因此都应当承担侵权责任。

　　1著作权取得的条件分为实质条件和形式条件。(1)实质条件：根据我国法律，只要特定的思想或情感被赋予一定的文学艺术形式，这种形式无论是作品的全部还是局部，也不问该作品是否已经采取了一定的物质形式被固定下来，都可以依法被认为是受保护的作品。即以文学艺术作品的产生作为取得著作权的唯一法律事实。(2)形式条件：是指作品完成之后，是否需要附加其他条件才能享有著作权。我国著作权法采用自动保护原则：作品一经产生，不论整体还是局部，只要具备了作品的属性即产生著作权，既不要求登记，也不要求发表，也无须在复制物上加注著作权标记。

　　2著作权的概念。(略)商标权的概念。(略)著作权与商标权的区别在于：(1)权利属性不同。著作权是包括人身属性的权利，包括著作人身权和著作财产权;商标权是一种财产权，不包括人身属性。(2)法律要求的保护要件不同。著作权要求作品具有独创性;商标权只要求商标具有识别性，并不考虑商标权人是否独创。(3)权利取得方式不同。著作权一般自作品创作完成时自动产生，无须登记注册;商标权一般须经注册才能产生。

　　3请求宣告发明专利权无效的理由包括：(1)发明不具有新颖性、创造性、实用性;(2)申请违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益;(3)申请人主体不合格;(4)申请的修改或者分案的申请超过了原说明书的范围，等等。

　　1(1)乙公司不违反商标使用许可合同。商标有品质保证功能，它以相同的商标表彰商品或服务的质量具有同一性。商标许可的客观基础为品质的同一性。《商标法》规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。”本案中乙公司为便于操作对设备作了必要修改，但并没有影响产品质量。并且乙公司通知了甲公司，甲公司派出的测试人员也无异议。同时“乙公司必须完全采用甲公司提供的技术和设备生产”的条款，因为违反《合同法》第329条“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”的强制性规定而无效。故乙公司并未违反使用许可合同。(2)法院不应当支持甲公司的要求，因为根据《合同法》的规定，在违约行为导致不能实现合同目的的情形下，当事人可以解除合同。乙公司的行为并未影响产品质量，未导致合同目的不能实现，甲公司不能解除合同。而“乙公司必须完全采用甲公司提供的技术和设备生产”的条款违反了法律的强制性规定，法院应当宣告此条款无效，但不影响合同其他条款的效力。

　　2(1)不合法。因为这种注册商标的行为侵犯了韩某对照片的著作权。韩某可以请求商标评审委员会撤销该注册商标。(2)不合法。因为阿哈玩具有限责任公司将该照片使用在其生产的玩具上，侵犯了韩某对照片的著作权。将照片使用于其生产的玩具上属于著作权意义上的“复制”。该公司应承担侵权责任。(3)韩某与蓝江食品有限公司发生纠纷，可以采取以下措施予以救济：1)自商标注册之日起5年内向商标评审委员会申请裁定撤销注册商标。对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。2)调解。3)达成书面仲裁协议申请仲裁。4)向人民法院提起诉讼。韩某与阿哈玩具有限责任公司的纠纷可以：1)调解;2)达成书面仲裁协议申请仲裁;3)向人民法院提起诉讼。