2019湖南土建职称考试《法律法规》考点：建筑工程合同制度

　　建筑工程合同制度

　　■ 建筑工程合同的订立，遵循 平等、自愿、公平、诚信、合法 的原则。

　　■ 订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。但法律 规定书面的必须书面。

　　■ 建筑工程合同应采用 书面形式。(建筑工程合同：要式合同、诺成合同、有偿合同、有名合同)。

　　■ 承包人应按照约定的开工日期开工，不能按时开工 的应当 不迟于协议书约定的开工日期前7日，以书面形式 向工程师提出延期开工的理由和要求。

　　■ 工程师认为确有必要停止施工的，以书面形式要求暂停施工，并在 提出要求后48小时内提出书面处理意见。

　　■ 因一下原因造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延：(1)发包人未按约定提供图纸和开工条件;(2)发把人为按预定支付工程款;(3)工程师未按约定提供指令和批准;(4)设计变更和工程量增加;(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时的;(6)不可抗力;(7)其他。

　　■ 因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工程竣工的，承包人承担违约责任。 施工中发包人如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议，作为合同文件组成部分。

　　■ (1)建设单位经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(2)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(3)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

　　■ 合同生效后，当事人就质量、价格等没有约定或约定不明确的可以：(1)协议补充;(2)不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。(3)按照有关条款和交易习惯仍不能确定的，按照 订立合同时 履行地 市场价 履行。

　　■ 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　■ 工程 经竣工验收合格 是承包人取得工程价款的前提条件。

　　■ 合同价款的确定方式有：固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同。

　　■ 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复视为认可。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

　　■ 当事人对 工程量 有争议的，按照施工过程中形成的 签证 等书面文件确认。

　　■ 发包人拖欠承包人工程款，不仅应当支付工程款本金，还应支付利息。当事人对欠付工程款利息有约定的，从约定;没有约定的，按照同期同类带宽利率 计息。

　　■ 当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求返还应予支持，但约定的利息高于我国同期同类带宽利率的除外。对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，当事人对垫资利息没有约定的，不予支持。

　　■ 发包人未按照约定支付价款 的，承包人可 催告 发包人在合理期限内支付价款。发包人 逾期不支付 的，除规定不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程 折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

　　■ (1)建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。(2)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有工程价款 优先受偿权不得对抗买受人。(3)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的 工作人员报酬、材料款 等实际支出的费用，不包括 承包人因发包人 违约所造成的损失。(4)建设工程承包人行使 优先权的限期为6个月 ，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

　　■ 当事人一方不履行合同义务，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　■ 承担赔偿损失责任构成要件：(1)具有违约行为;(2)造成损失后果;(3)违约行为与财产等损失之间有因果关系;(4)违约人有过错，或虽无过错但按规定应当赔偿。

　　■ 当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿额应包括合同履行后可以获得的利润。

　　■ 约定的违约金 低于 造成损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构 予以增加;约定的违约金 过分高于 造成损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构 予以适当减少。

　　■ 赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失。

　　■ 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而指出的合理费用，由违约方承担。

　　■ 监理单位与承包单位串通的，承担连带赔偿责任。

　　■ 无效合同的特征：(1)具有违法性;(2)具有不可履行性;(3)自订立之时就不具有法律效力。

　　■ 无效合同的类型：(1)以欺诈等到手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、法规的强制性规定。

　　■ 合同的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的;(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　■ 建设工程无效施工合同的主要情形：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有自制的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　■ 合同无效、被撤销或终止的，清理、结算、有关解决争议办法(仲裁)条款 有效。

　　■ 效力待定合同有三种：限制行为能力人订立的合同、无权代理人订立的合同，无处分权人处分他人财产订立的合同。

　　■ 限制民事行为能力订立合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但 纯获利的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在 一个月 内追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝。合同被追认前，善意相对人有权撤销。撤销应以 通知方式 作出。

　　■ 当事人应当按照约定 全面履行 自己的义务。

　　■ 当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

　　■ 债权人可以讲合同的权利全部或部分转让给第三人，除了以下情况：(1)根据合同性质不得转让;(2)按照当事人约定不得转让的;(3)依照法律规定不得转让。

　　■ 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。【口头也可以】

　　■ 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

　　■ 债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

　　■ 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

　　■ 当事人一方经过对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

　　■ 一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销的：(1)在订立合同时显失公平的;(2)一方以欺诈等手段乘人之危的;(3)因重大误解订立的。

　　■ 当事人请求 变更 合同的，法院和仲裁机构 可以变更、可以不变更、不得撤销;当事人请求 撤销 合同的，法院和仲裁机构 可以撤销、可以不撤销、可以变更。

　　■ 下列情况下撤销权消失：(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起 一年内 没有行使撤销权;(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权。

　　■ 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。

　　■ 下列情形，合同权利义务终止：(1)债务按预定履行;(2)合同解除;(3)债务互相抵消;(4)债务人依法将标的物提存;(5)债权人免除债务;(6)债务债权归于一人;(7)其他。

　　■ 合同解除分为：约定解除合同和法定解除合同

　　■ 有下列情况当事人可以法定解除合同：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务【又称先期违约】;(3)当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(4)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(5)其他。

　　■ 主张解除合同的，应当通知对方。合同自 通知到达 对方时解除。

　　■ 承包人有以下情况的，发包人可解除合同：(1)表示或以行为表明不履行合同主要义务的;(2)合同约定的期限内没有完工的，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(3)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;(4)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

　　■ 发包人有以下情况的，承包人可解除合同：(1)未按约定支付工程价款的;(2)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;(3)不履行合同约定的协助义务的。

　　■ 当事人违约应当：(1)继续履行、(2)采取补救措施、(3)停止违约行为、(4)赔偿损失、(5)支付违约金或定金。

　　■ 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在 履行期限届满之前 要求其承担违约责任。(先期违约)

　　■ 当事人及约定违约金，有约定定金的，一方违约时，对方可以 选择使用违约金或者定金条款。(定金、违约金二选一，选择违约金的定金需要收回)。

　　■ 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

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