2018年土地登记代理人考试《理论与方法》考点：地役权

2018年土地登记代理人考试《理论与方法》考点：地役权

　　地役权

　　地役权的一般理论

　　(一)地役权的概念

　　地役权的概念源于古罗马法，后为许多国家尤其是大陆法系国家的民法所采纳。依传统的民法理论，地役权是指为自己土地利用的需要，而对他人土地加以支配的权利。地役权的主体通常为需役地的所有权人，因同一宗土地上只有一个所有权，因此，大陆法系国家地役权的成立以两宗土地即需役地和供役地的存在为必要。供役地指他人提供给地役权人使用的土地;需役地指地役权人为自己土地使用的便利而使用的他人土地。

　　(二)地役权的特征

　　地役权具有如下特征：

　　1、是为使用需役地而限制供役地权利人的一项独立的用益物权。供役地权利人通常负有“容忍”或“不作为”的义务;

　　2、具有从属性。从属性即地役权从属于需役地所有权。当土地所有权移转时，地役权随之移转;地役权也不能与需役地所有权分割而单独移转。因地役权的存续以需役地的存在为前提，地役权并非对供役地土地所有权的限制和需役地所有权的扩张，而是为使用需役地提供便利的一项独立物权。因此，地役权人不可自己保留需役地的所有权而单独将地役权转让给他人;也不可自己保留地役权，而单独将需役地所有权让与他人或将两种权利分别让与第三人。地役权须与需役地所有权一起而不能与之分离单独的成为需役地上其他土地权利如抵押权的标的，否则需役地上其他土地权利的行使将导致地役权与需役地所有权的分离;

　　3、地役权的不可分性。地役权与需役地、供役地不可分离，即使供役地与需役地被分割，地役权仍在分割后的需役地、供役地的各部分上存在。因为地役权是为了需役地整体使用的方便而利用供役地整体的权利，地役权的效力应及于需役地、供役地的整体，虽需役地或供役地被分割，若为需役地使用便利而使用供役地的必要仍然存在，或者供役地为满足需役地的需要仍具有使用价值的，地役权应在需役地、供役地被分割后的各个部分继续存在。若地役权是为特定需役地使用的便利而在特定供役地上享有的权利，则需役地或供役地被分割后，与地役权享有或行使无关的部分，地役权在其上消灭。

　　(三)地役权与相邻关系

　　相邻关系是本着团结互助、公平合理的精神，处理发生于不动产相邻各方的权利冲突，要求相邻各方对他人行使权利予以容忍，而对自己权利行使加以限制所形成的法律关系。从权利的角度，相邻关系可称为相邻权。相邻权是指相毗邻不动产的所有人或使用人，为方便自己不动产的使用，在法律规定的范围和限度内，利用他人所有或使用的相邻不动产的权利。

　　地役权的成立以相邻关系为基础，其行使应遵循相邻关系的准则，且地役权与相邻权在内容上也颇为相似，均是利用邻地为自己使用土地提供便利，反映了因土地相邻而在土地利用过程中的权利义务关系，但两者具有本质上的不同。

　　1)相邻权是要求他方在行使所有权时容忍自己的某种有益行为或者制止他方的某种有害行为的权利，不是一项独立的用益物权，其本质是对相邻不动产所有人或使用人行使权利的限制与扩张，应属所有权的范畴。地役权是为特定土地的利益而使用他人土地的权利，主要依当事人之间设定地役权的合同发生，属用益物权范畴;

　　2)相邻权的适用范围不仅包括相邻不动产之间的关系，而且包括相邻建筑物等之间的关系，且以相毗邻的土地所有权人和使用权人的存在为必要;而地役权只反映土地的相邻关系且不以需役地与供役地相互毗邻为限度，该两宗土地既可以是相邻的，也可以是不相邻的，只要有事实上利用的需要，都可以设定地役权;

　　3)相邻权是法律为规范并保护相邻的良好秩序而设，是强加于相邻土地所有者的义务，属法定权利，在不给邻人造成损害的前提下，权利人可以对相邻不动产直接行使其权利;而地役权则是基于需役地的某种特殊要求，而与供役地权利人协议取得;

　　4)相邻权是法律对相邻土地利用关系进行最低限度调节的结果，不存在有偿问题，而地役权是相邻权调节之外的一种更为宽泛的权利，可以有偿，也可无偿。

　　(四)地役权的取得

　　地役权原始取得的方式有：⑴依法律规定，包括民法和各种特别法的规定，以及有关的司法解释;⑵依合同，即供役地所有权人或使用权人与需役地所有权人或使用权人之间就成立地役权而缔结的有偿合同或无偿合同;⑶依习惯，即根据约定俗成的规则或惯例，某种地役权为当地居民所普遍承认(这种情况主要存在于农村地区);⑷依长期持续利用的事实，即根据事实上存在的土地利用关系，通过默示同意之推断，或依据公平原则，而确认地役权之成立。

　　地役权可以因需役地所有权、使用权的转移而转移。至于转移的原因，可以是需役地的征用，也可以是需役地使用权的出让、转让、出租、投资或者继承。

　　(五)地役权人的权利和义务

　　地役权人的权利，可分为积极权利和消极权利。其中，积极权利即对供役地的利用权。这种利用权，按不同的权利内容，可分为占有状态的利用和非占有状态的利用。例如，在他人土地上建设并维持水渠，是占有状态的利用;在他人土地上通行，是非占有状态的利用。一般地说，利用要借助于一定的积极行为。所以，当供役地的所有权人、使用权人或者第三人妨碍地役权人实施必要的利用行为时，该地役权人有权请求排除妨害。

　　地役权人的消极权利，是指限制或禁止供役地所有权人、使用权人在该土地上实施一定行为的权利。禁止妨碍通风、禁止妨碍采光、禁止工程作业等，都是消极的权利。附随地役权通常是消极权利。例如，引水权人有权限制或禁止供役地所有权人、使用权人筑坝截流的行为。

　　地役权人行使权利时，应当尊重供役地所有人、使用人的合法权益，尽可能地避免损害的发生。因行使地役权而不得不造成损害的，应本着公平原则，给予适当的补偿。因行使权利的方式不当或者对避免损害的发生欠缺必要的注意的，应当对所造成的损失承担赔偿责任。例如，在供役地上进行引水管道维修的，应尽可能减少对该土地上的植物、建筑物的损害;如果未尽到保护他人财产的必要注意，应当对由此造成的损失，承担赔偿责任。

　　(六)地役权的消灭

　　地役权消灭时，供役地所有权人、使用权人承担的义务和所受的限制随之消灭。地役权消灭的原因主要有：

　　(1)需役地丧失对供役地的利用需要。例如，需役地对供役地的建筑物地役权因建筑物被拆除而消灭。又如，需役地由农地改为建设用地，其原先为灌溉为目的而在供役地上设立的引水权即归于消灭。

　　(2)需役地对地役权利用的不能。这里所说的利用不能，包括事实上的不能和法律上的不能。例如，供役地因河道干涸而失去供水能力，或因山体滑坡道路阻隔而无法通行，为事实上的利用不能;供役地被征为军事禁区而不许邻人通行，为法律上的不能。但是，在利用可能重新出现时，仍不妨重新设立地役权。

　　(3)权利期限届满。依合同而取得的地役权，在合同规定的权利存续期间届满时归于消灭。

　　(4)地役权人放弃权利。地役权人以明示的意思表示放弃其地役权的，其地役权消灭。但是，已经登记的地役权，除有放弃的表示外，还须履行注销手续，方可发生权利消灭的效力。

　　(5)混同。需役地和供役地的所有权或者使用权归于同一民事主体时(如地役权人取得供役地的所有权或者使用权，或者供役地的所有权人、使用权人取得需役地的所有权或使用权)，地役权因混同而消灭。

　　(七)地役权制度在现代社会的发展

　　1、地役权主体的扩大。

　　尽管传统民法理论认为只有土地所有权人才可以为自己土地的使用而在他人土地上享有地役权，也只有土地所有权人才有权允许他人在自己的土地上享有地役权。但现代民法已由过去以保护土地所有权为中心转为以保护土地利用权为中心，许多国家民法规定地上权、永佃权和典权除法律另有规定外准用所有权的有关规定，从而赋予地上权人、永佃权人、典权人在其权利存续期内可设定地役权。如《德国民法典》第1017条(1)规定，“对于地上权适用与土地有关的规定。”;《意大利民法典》第1077、1078条的规定表明永佃权人可以在永佃土地上设立役权，也可以为永佃土地的利益设立权利。用益权人也可以设定役权。日本民法早期学说和判例都认为对于土地所有权人之外的地上权人、租赁权人不可以成为地役权人，而本世纪中期以后，都持肯定态度。

　　英美法理论也认为，保留地产和非保留地产的占有权人均可成为地役权人。

　　可见，在现代民法理论中，地役权的主体已由土地所有权人扩展至他物权人。

　　2、地役权客体的改变。

　　罗马法中，役权分为地役权与人役权，前者是为自己土地的便利而使用他人土地的权利;后者是为特定人的利益而使用他人土地。地役权概念产生之初就要求设定地役权的土地相毗邻，导致了传统民法中，成立地役权以两宗土地即需役地和供役地的存在为必要。供役地是担负和提供便利的土地;需役地是利用和享受便利的土地。然而，资本主义国家的立法表明供役地与需役地无需邻接，只要有土地实际利用之需要就可使用他人土地。随着现代经济生活的发展和对土地利用的实际需要，过分强调地役权以两宗土地的存在为前提实无必要，应逐渐弱化需役地与供役地两个概念。如铺设输油管道而使用他人土地，难以指出其为土地的利益还是为特定人的利益而设，且“供役地”非为一宗，而是数宗土地的结合体，共同担负一个地役权。这种情形无法按照传统法上的理论予以解释。

　　此外，由于对空间资源利用的发展，各国学说、判例中出现了空间地役权的概念。所谓空间地役权是为了便利自己空间的使用而使用他人特定空间的权利。虽也表现为对一定空间的使用，但该种使用是具有地役性的使用，属次要的、附属性的权利，而非主要的用益性权利。在“空间”游离于地表而被土地使用权人独立支配后，“地役权”的范围也得以扩展，不仅可以解决地表与地上物所有权人或使用权人之间权利的限制与扩展，而且还能够解决土地所有权人、使用权人因空间的利用而发生的权利限制与扩张。因此，地役权人对他人土地的使用发展到对一定空间的使用，其客体也由地表扩展至空间。地役权可以在地表与空间之间以及不同层次或者范围的空间之间设定。可见，现代社会地役权的客体已由地表扩展至空间。

　　3、地役权的有偿性。

　　传统民法中，地役权与相邻权无明确区分，都是调整使用相邻土地的当事人之间利害关系的法律手段，通常情况下，地役权同于相邻权的取得，是无偿的。然而地役权实质上是法律对相邻土地利用关系进行的较为广泛的调整。当事人通过协商，签订协议，从而取得对他人土地的利用权。以合意而取得的地役权可以依意思自治原则无偿取得，也可有偿取得。在现代商品化社会中，人们更注重发挥物的价值，地役权取得多为有偿。

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