2018年土地登记代理人考试《理论与方法》考点：租赁国有土地使用权
租赁国有土地使用权
一、定义
租赁土地使用权是土地使用者以按期向国有土地所有者支付租金为对价而原始取得的一定期限的国有土地使用权。
“租赁”是在一方保留租赁物所有权或合法使用权的前提下，另一方依约在一定期限内占有和使用租赁物并由此取得合法收益的法律关系。由租赁关系产生承租人的租赁权，具有用益物权的性质。也就是说，承租人在租赁期间，对租赁物享有派他地占有和使用的支配地位。租赁权人对租赁物的占有、使用受到不法侵害时，可以获得物权保护意义上的法律救济，如排除妨害、返还财产等。这种现象在现代民法上被称作“租赁权物权化”。民法上的“买卖不破租赁”规则，即不动产所有权转移时，已有的租赁关系得保持存续(参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第119条第2款)，就是一个明证。从实践的意义上讲，将租赁土地使用权界定为一种土地物权，有利于稳定租赁关系，保护承租人的合法权益，鼓励承租人在土地上进行投资，从而实现土地的高效利用，促进经济发展。
需要注意的是，租赁土地使用权与土地使用权租赁是两个不同的概念。前者是以国家所有者为出租人，属于土地使用权的原始取得，而后者是以出让国有土地使用权人为出租人，属于土地使用权部分权能的传来取得。从交易实务的角度讲，租赁土地使用权发生在一级土地市场，土地使用权租赁发生在二级土地市场。在土地登记实务中，租赁土地使用权应作为土地使用权登记，土地使用权租赁应作为土地他项权利登记。但是，从租赁关系的内容看，两者的基本权利义务是一致的。不过，在土地使用权租赁的情况下，出租人必须遵守土地使用权出让合同的条款，租赁合同也不得违反土地使用权出让合同的规定。
二、租赁土地使用权主体
租赁土地使用权作为国有土地使用权的一种，其主体为一般主体。除法律、法规规定的其他用地外，主要包括以下五类：
1、新增经营性用地
根据《城市房地产管理法》的立法精神，实践中，凡是经营性用地，一般都以作价出资、出让或租赁的方式有偿取得国有土地使用权。其中，由于租赁价格远低于出让价格，使土地使用者能以较少的代价取得国有土地使用权，因而易于为土地使用者采纳。但由于其债权性质，从承租人方面来看，其权利范围仍逊于具有物权性质的出让国有土地使用权;从出租人方面来看，其经济利益也不如具有物权性质的出让国有土地使用权。因此，从长远考虑，对于新增经营性用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，而租赁只能作为出让方式的补充。
2、存量经营性划拨用地
根据《划拨国有土地使用权管理暂行办法》的有关规定，划拨国有土地使用权改制可采用作价出资、出让、租赁三种方式。通过租赁方式依法取得国有土地使用权，能使国家与企业之间以缴纳土地使用费为体现的行政关系，转为以按租赁合同的约定缴纳租金为体现的市场关系，能有效地降低企业改制成本，因而易于为企业所接受。
3、依法取得场地经营权的外商投资企业用地
依法取得场地使用权的外商投资企业用地视为划拨用地，因此，其土地使用者亦可通过租赁方式依法取得国有土地使用权。
4、短期用地
根据《土地管理法》的规定，临时用地的期限不得超过二年，而实践中亦有超过二年的，一般称之为短期用地。法律规定，短期用地和临时用地都不得修建永久性建筑，其法律关系较为简单，加之租赁价格较低，且操作简便、灵活，因而实行土地使用权有偿使用，最适合采用租赁方式。但是，由于临时用地的期限过短，赋予其用地者以租赁土地使用权这种具有准物权性质的权利，不利于土地资源的合理、有效利用，因而立法在赋予短期用地的使用者可依法取得租赁土地使用权的权利的同时，还应充分考虑土地资源的稀缺性。
5、改变用途、增加建筑面积而未补交地价的用地
依有关法律规定，改变土地用途、增加建筑面积应当补办出让手续，缴纳出让金，但实践中执行的难度较大。对此，应予以变通，即自用目的的，允许其通过设定租赁关系来调整其与国家之间的利益关系，但用于转让时，则必须补办出让手续，缴纳出让金，以防法律关系复杂化，从而切实维护买受人的合法权益。
三、租赁土地使用权的取得
1、土地使用权的租赁方式
国有土地租赁合同体现了用地者与国家间的债权债务关系，对于国有土地租赁合同中双方当事人的权利、义务以及租金、租期等必备条款应由当事人双方——国有土地所有者代表与用地者协商确定。因此，“协议”方式应为租赁土地使用权取得的主要方式。
随着《拍卖法》、《招标投标法》的相继出台，在国有土地租赁这一经济领域中引入招标、拍卖等竞争性缔约方式已具有可行性。这两种竞争方式的作用在于：能够实现国有土地所有者经济利益的最大化，避免国有土地所有者代表与用地者在协议过程中以权谋私。另外，实践中亦存在政府定租的租赁方式，即国有土地所有者代表根据基准地价，结合土地市场的供求状况和出让年限，单方确定并公示土地的标定地租，租赁国有土地使用权的方式。此方式公开、公正、公平，操作性强，能有效地抑制交易中人为因素造成的不公平竞争，防止腐败和国有资产流失。招标、拍卖、政府定租方式也可作为租赁土地使用权的取得方式。
2、租金及其支付方式
参考实践中的做法，租金一般由土地使用者按年向国家支付，但仍以“约定”优先，即国有土地租赁合同另有约定的，依约定。同时，基于维护国家利益的考虑，对租金的约定也应予以限制，参照出让金最低额的规定确定租金的最低限额，无论采取哪种确定租金的方式，租金额均不得低于其法定最低限额，以约束国有土地所有者代表，避免其以权谋私，与用地者约定过低租金损害国家利益。
在租金的折算标准方面，对于在取得土地使用权时，承租人已支付了征地、拆迁等土地费用的，如按全额地价折算其租金标准，显然有失公平;同理，对于在取得土地使用权时，承租人未支付其他土地费用的，则应按全额地价折算其租金标准，才不失公平。基于公正、衡平的民法理念，承租人取得土地使用权时未支付其他土地使用费的，其租金标准应按全额地价折算;承租人取得土地使用权时，支付了征地、拆迁等土地费用的，其租金标准应按扣除有关费用后的地价余额折算。
土地作为重要不动产，属稀缺资源，在经济生活中一般具有增值潜力，但也可因种种原因导致利用价值降低，土地的租期愈长，预期利益的不确定性愈强。因此，租赁双方应当确定不低于法定最低限额的基准租金额。但如果租赁合同仅规定了固定租金，则情势变更导致的土地价值的变动对双方当事人均会不利，对此租赁双方则应在租赁合同中约定租金浮动的比例和方法，且该比例和方法应保证实际履行的年租金额均不低于法定最低年租金限额。 此外，长期租赁中土地价值的变动无法预料，有限的理性无法对一切预先做出计划，因而法定最低年租金额与政府定租的年租金额应当五年调整一次。同时，五年以下的短期租赁，由于时间短，土地价值的变化对双方利益的影响小，若无一个相对固定的法定最低年租金额与政府定租的年租金额，则国家作为特殊的民事主体，依其在土地价格的评估中的特殊地位及权力势必造成租金的滥涨，损害用地者的利益，因此“五年调整一次”又是对政府行为的限制。如此，既可避免政府滥用权利，任意提高租金损害用地者利益，又可在土地增值时保障国家的最大收益，从而使立法规定在兼具硬性操作标准的同时，又不失灵活的适应性。
为鼓励经营性划拨土地使用者通过租赁方式取得土地使用权，以克服土地资源行政划拨的单一性所带来的负面影响，逐步理顺土地租、税、费体系混乱无序的状况，确立土地收益中“明租、正税、少费”的原则，建立起完善的土地市场体系，从而带动房地产等相关产业的发展，加快土地使用权的商品化进程。对于划拨国有土地使用权转租赁土地使用权的，租赁双方应当签订租赁合同，承租方按合同约定缴纳租金，不再缴纳土地使用费。
四、租赁土地使用权的内容与限制
1、租赁土地使用权的内容
租赁是一方保留租赁物的所有权和合法使用权，而另一方可在一定期限内以支付租金为对价对物进行使用和收益，因租赁取得土地使用权的用地者与国家之间存在债权债务关系，因而租赁土地使用权人在租赁期限内，对承租土地只依法享有占有权、使用权和收益权而没有处分权。
依土地使用权与房屋所有权主体统一、“房地一致”原则，租赁土地使用权人对其投资建造的地上建筑物、其他附着物享有所有权。这区别于出让国有土地使用权出租中地上建筑物、其他附着物的所有权归属。出让国有土地使用权出租后，承租人仅享有租期内的对土地的占有、使用、收益权，其并非土地使用权人，原出让合同仍由作为出租人的土地使用权人继续履行，租期届满而土地使用权未到出让年限时，出租人有权收回土地使用权，土地上承租人投资建造的建筑物、其他附着物自然归属于出租人。
2、租赁土地使用权的权利限制
(1)期限的限制
土地使用者可以通过支付出让金取得出让国有土地使用权，也可以通过支付租金取得租赁土地使用权。土地交易中除各种土地物权的交易外，也存在相应的债权交易。而出让金比租金高，从国家手中取得土地使用权者为实现土地租赁经营、抵押经营等债权权利，多欲以租赁方式取得土地使用权，若租期过长，国家作为土地所有权人的经济利益无法得到保障，因此，租赁期限不得超过国务院规定的土地使用权出让的最高年限。同时，基于承租人在合同关系中的弱势地位，为了更好地保护其合法权益，稳定租赁关系，防止国家单方因未约定租赁期限而任意终止租赁合同，对租赁合同中未约定期限的，应参照土地使用权出让最高年限处置。
此外，国有土地租赁合同仍是租赁合同，但由于标的物土地使用权具有特殊性，《合同法》中有关“物”租赁的规定不能完全适用，如第214条“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”土地作为重要不动产由土地使用者开发利用，若期限规定的过短，用地者为了在短期内取得最大的利益，必然对土地搞掠夺性开发，滥用土地使用权，到期收回土地使用权时，土地已退化或毁损严重，土地质量明显下降，这既不利于土地资源的合理利用与保护，也不利于发挥有限土地资源再利用的价值。因此，土地使用权租期不可限定于二十年。
为了更合理、有效地利用土地资源，切实保障国家的土地收益，根据是否建地上物及其建成后是否长期使用，国有土地使用权租赁可分别实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，租期一般不超过五年;对需进行地上建筑物、其他附着物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租期由租赁合同约定，但租期最长不得超过法律规定的同类用途的土地出让最高年限。
(2)用途的限制
租赁土地使用权人与国有土地所有者代表之间是一种债权债务关系，依《民法通则》、《合同法》的有关规定，债权人转让权利的，应当通知债务人或经其同意。因而租赁土地使用权的转让必须经出租人国有土地所有者代表的同意，以维护社会公共利益，保障交易的安全，减少纠纷的发生。但以从事商品房开发、经营为目的取得土地使用权的，在土地上建成房屋后将其出售，根据房地一致原则，房屋使用范围内的土地使用权随之转移，弊端之一：该租赁土地使用权转移并未经出租人国有土地所有者代表的同意;弊端之二：房屋买受人支付价款取得房屋所有权，除此之外，因租赁土地使用权的转让，房屋买受人还需承担租金支付义务，这无疑加重了买受人的负担。而租赁土地使用权人则以支付少于出让金的租金为代价，取得了高额的房屋价款且摆脱原租赁合同约束，这显然有失公平。基于上述考虑，规定以租赁方式取得的土地使用权，不得用于从事商品房开发，是合理的。
从合同的角度出发，承租人作为一方当事人，不能单方改变租赁合同约定的权利和义务，必须征得对方当事人的同意;从管理者与被管理者的角度考虑，承租人需要改变租赁地块的约定用途的，必须经城市规划管理部门批准。因此，在国有土地租赁期限内需改变租赁合同的约定用途的，承租人应当向国有土地所有者代表和城市规划管理部门提出申请，经批准，租赁双方重新签订租赁合同或签订补充合同，并根据改变的用途相应调整租金。
五、租赁土地使用权作价出资
租赁土地使用权人经国有土地所有者代表同意后，可将土地使用权连同地上建筑物、其他附着物作价出资，但应依接受投资的主体的不同而分别规定国有土地租赁合同的履行主体。向企业法人投资或者成立新的企业法人的，根据《公司法》的有关规定，租赁土地使用权转归该企业法人享有，并应由其继续履行原国有土地租赁合同;向非企业法人投资的，租赁土地使用权仍归原租赁土地使用权人享有，故应由其继续履行原国有土地租赁合同。
六、租赁土地使用权的转让和抵押
1、转让和抵押的要件
租赁土地使用权的取得按期缴纳租金，多以年为单位，租赁取得土地使用权的用地者与国家之间存在债权债务关系，因而，用地者对土地只能使用、收益而不可随意处分，租赁土地使用权的抵押应经土地使用者代表的同意。依《城市房地产管理法》第47条的规定，仅以出让方式取得的土地使用权方可以单独设定抵押权，而以其他方式如租赁、划拨取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权可以同时设定抵押。
由于出让国有土地使用权具有物权性，因而其土地的开发、利用、经营具有相对的稳定性;而租赁土地使用权虽然具有准物权的特征，但由于承租人逐年支付租金，因而仍然存在不稳定性。此外，租赁地块上的建筑物未建成即未形成产权，租赁土地使用权人亦无权处分。为了减少权属争议，避免房地产关系复杂化，同时也是为了更有效地防止土地使用权人不从事土地开发，单纯利用土地进行投机牟利的炒地皮现象的发生，从维护房地产市场的正常秩序出发，权利人转让或抵押租赁土地使用权应满足：
(1) 经国有土地所有者代表同意;
(2) 按租赁合同约定投资开发，地上建筑物、其他附着物已建成;
(3) 已办理租赁土地使用权登记以及地上建筑物、其他附着物所有权登记，并取得房地产权证书。
(4)租赁土地使用权，非随其地上物不得发生转让、抵押。
以租赁方式取得的土地使用权，不得用于商品房开发。这样可以防止不法商人钻法律漏洞，以租赁土地使用权之名，行房地产开发之实，牟取土地出让金与租金之间的差价利益，因此建议，除企业破产、分立外，租赁土地使用权不得分割转让。所谓土地使用权分割转让，是指在依法取得使用权的土地上，一个主体将建成后的建筑物、其他附着物，转让给多个主体而导致的一个使用权随建筑物区分所有权发生分割，并随之转让的情形。
2、权利义务同时转移原则
权利义务同时移转原则即“认地不认人”原则。是指租赁土地使用权转让时，转让人即原土地使用权承租人与出租人所签定的租赁合同以及登记文件中所载明的权利、义务随之转移给受让人。但只能是原土地使用权租赁合同规定的使用年限减去土地使用者已使用年限后剩余年限的土地使用权的移转。因此，转让人对其转让的权利负担负有告知义务，受让人负有继续履行原国有土地租赁合同和办理权属变更登记的义务。
七、租赁土地使用权出租
基于《合同法》第224条的规定，租赁土地使用权人转租其土地权利时，并未丧失其土地使用权，即未脱离原国有土地租赁合同的约束，其与土地所有者仍是合同的当事人。因此，租赁土地使用权转租可不经土地所有权人同意，但仍应继续履行原国有土地租赁合同。
八、租赁国有土地使用权的终止
(一)租期届满
1、续租申请的公益性界限
承租人依法取得租赁土地使用权后，必然要在租赁地块上投入大量的人力、物力和财力来开发利用土地，如果不允许其续租，将影响承租人长期开发利用土地的积极性，容易诱发承租人对土地的掠夺性使用等短期行为。为了稳定租赁关系，保护承租人的合法权益，促使承租人合理、高效地使用土地，赋予租赁土地使用权人以法定续租权，除了根据社会公共利益的需要，国家依法定程序收回土地使用权，将之以划拨方式提供给其他用地者的情形外，国有土地所有者代表对土地使用者提出的续期申请均应予以批准。经批准准予续租的，国有土地所有者代表与土地使用者应当重新签订土地使用权租赁合同，并办理登记手续。
2、未申请续租和申请续租未获批准的法律后果
众所周知，租赁地块上的房地产权是由房屋所有权和土地使用权结合而成的，如果租赁土地使用权期限届满时，租赁地块上的房屋仍然存在，这两种权利必然会产生冲突。如果机械地规定其地上建筑物、其他附着物一概由国家无偿取得，显然与民法有关所有权的一般原理相抵触，违背了私权神圣的基本精神，也不符合一般的国际惯例。反之，如果机械地规定其地上建筑物、其他附着物一概由国家作出补偿的话，则会使国家承受巨大的经济负担，此外也会助长用地者盲目投资开发，在其无法达到预期利益时将沉重的包袱甩给国家，由国家承担其经营风险，社会公众分担责任而投资者获利，显然有失公平。在此，就未申请续租和申请续租未获批准这两种情况进行讨论：
(1) 两者的共同之处在于：只要租赁关系到期终止，租赁土地使用权均由国家无偿收回;
(2) 两者的不同之处在于：未申请续租的，其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得，不予任何补偿;申请续租未获批准的，其地上建筑物、其他附着物依法律、法规或依约定处置。
根据公平原则，从衡平租赁双方当事人的角度着眼，租赁期满，承租人未申请续租的，应视为承租人主动放弃续租权，如对其地上建筑物、其他附着物进行补偿，国家的负担较重，也有失公平，;租赁期满，承租人申请续租未获批准的，说明承租人本身有续租的意愿，只是国有土地所有者代表基于社会公共利益的需要而不予批准，所以对其地上建筑物、其他附着物应依法律、法规或依约定处置，从而为善意承租人留下了一定的私权救济空间。
(二)提前终止租赁关系
租赁土地使用权可因国家和用地者的原因而提前终止。
1、因公共利益的需要
由于公共利益的需要，如出现政府规划调整，原租赁用地需变为划拨用地时，国家可提前终止租赁关系收回土地使用权，由此产生的法律后果同于土地使用权出让的有关规定。
2、因用地者的原因
因土地使用者的原因提前终止租赁关系，包括两种情况：一是承租人的违约行为;二是承租人的违法行为。无论是承租人何种性质的行为致使土地使用权租赁关系提前终止的，承租人均应承担违约责任，但从公正、衡平的角度出发，又不能一概而论，只有在惩罚违约、违法行为的同时又兼顾公平原则，才能在一定程度上促进土地经济利益最大化的实现。
(1)承租人违约
对于因承租人的违约行为造成租赁关系提前终止的，国家在无偿收回租赁土地使用权的前提下，可对地上建筑物、其他附着物所有权及其占用范围内的租赁土地使用权予以拍卖或变卖，基于土地使用权人已经对租赁土地进行投资开发、经营，在扣除违约金、税费、拍卖费、保管费等相关费用后，将剩余部分返还于原租赁土地使用权人，作为对其地上物投资的补偿。如果无人应买，原承租人的违约责任自不可免，但对因收回租赁土地使用权而取得的地上建筑物、其他附着物所有权，国家亦应向原承租人作适当补偿。
拍卖或变卖租赁土地使用权及地上建筑物、其他附着物后，原土地使用权租赁合同的效力及于拍卖或变卖的继受人。
(2)承租人违法
对于因承租人擅自改变土地用途或擅自转让、转租、抵押、租赁土地使用权等违法行为造成租赁关系提前终止的，由于其行为不仅违反了租赁合同的约定，而且还扰乱了土地占有和流转的的正常秩序，违反了土地管理制度和地产交易规则，所以除了由国家无偿收回租赁土地使用权及其地上建筑物、其他附着物外，还应支付违约金。
(三)土地灭失
租赁土地使用权取得中，租金支付与租期不同于出让金支付与出让年限。其一，国有土地使用权的出让金价格远低于租金价格;其二，国有土地使用权的租期低于或同于出让期;其三，除另有约定外，租金由土地使用者按年支付，而出让金则由土地使用者一次性交付或在五年内分期付清。因此，在因不可抗力造成土地状况发生重大变故，导致国有土地租赁合同的履行客观不能时，合同权利义务终止，国家可无偿收回租赁土地使用权，而无须返还用地者已支付的剩余部分的租金。
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