2018年土地登记代理人考试《理论与方法》考点：出让国有土地使用权

2018年土地登记代理人考试《理论与方法》考点：出让国有土地使用权

　　出让国有土地使用权

　　一、国有土地有偿使用制度

　　(一)国有土地有偿使用的概念

　　国有土地有偿使用是相对于国有土地无偿使用而言的，它强调土地的“国有”性及其使用方式的“有偿”性，意在实现国家作为土地所有者所应享有的收益。在我国，“国有土地有偿使用”是作为土地使用制度改革的先导而出现的，它使得国有土地使用由“三无”(无偿、无期限、无转让性)向“三有”(有偿、有期限、在一定条件下有转让性)转变，体现了在坚持土地社会主义公有制(即土地国有身份保持不变)的前提下，培育和发展地产市场的总构想。通过不断的改革实践，这种构想最终以不同的国有土地使用权形式在法律制度上得以确认并固定下来。

　　国有土地使用权是用地者依其不同取得方式而享有的，具有不同法定权利内容的，与所有权相分离的，对国有土地以地表为利用中心形成的，最主要的用益性民事财产权利。这种新型的用益物权在不违反法律和所有者(国家)意志的情况下，可以通过不同的方式在不同的民事主体之间流转，形成土地使用权(地产)市场，从而利用经济杠杆调节土地供求，保障土地的合理利用和集约利用，实现土地资源的市场配置。由此可见，“国有土地有偿使用”的内涵包括：1、确定的所有权人——国家;2、国有土地使用权的创设;3、国有土地使用权的转让;4、国有土地所有权、国有土地使用权在法定的相容共存范围内相对稳定。

　　(二)国有土地使用制度的历史沿革

　　在长期的社会发展过程中，中国逐步形成了一套独特的土地法律制度体系。随着我国新民主主义革命的胜利以及社会主义革命和社会主义建设的不断推进，确立了我国土地社会主义公有制的法律地位，并在土地管理和土地利用上，形成了一套与计划经济体制相适应的模式。土地使用者只要依法取得批准范围内的土地使用权，同时完成对原土地所有者或使用者的补偿、安置后，即可无偿、无期限地使用土地。此外，土地使用的变更，也都是通过政府行政划拨方式进行的，不存在土地市场，更谈不上市场调节，国有土地的动态繁荣不具备任何条件。直至二十世纪七十年代末，外商投资企业在我国境内出现，这种格局才发生了改变。外商投资企业的私有性及营利性，使其与被投资国家存在着相当的利益差异，因此，调整外商投资企业的用地利益势在必行。自1979年开始，我国对土地使用制度的改革大致经历了以下三个阶段：

　　1、制度突破阶段(国有土地使用费税制度的确立)

　　随着改革开放方针的贯彻实施，市场经济日趋活跃，土地作为一种重要的生产要素游离与市场之外的矛盾更加突出，主要表现在：一是国有土地资产在房产市场、土地隐形市场中大量流失。房产交易开放后，其价格中源自土地级差的巨额收益，成了转让、出租房屋的土地使用者的额外收入，从而使变相出租土地的隐形市场难以抑制。二是对城市建设用地使用者而言，客观上孕育助长了土地资源利用的浪费。建设用地项目中多征少用、早征迟用、征而不用甚至乱占滥用等现象屡禁不止。1979年7月，第五届全国人大常委会第二次会议通过的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第五条明确规定：“中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳场地使用费”。随后该法的《实施细则》又对场地使用费的收费办法等作了进一步的规定。中外商投资企业的有偿用地，打破了传统观念的禁锢，使国有土地的所有权与使用权第一次产生分离，以次为契机，开始了国有土地有偿使用的时代。与此同时，城镇土地使用税的开征也在积极的酝酿中，1988年9月27日，国务院发布的《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》，是关于“合理利用城镇土地，调节土地级差收入，提高土地使用效益，加强土地管理”的一个重要法规。其“城镇土地使用税”的征收，标志着对国有土地无偿、无期限使用，无土地市场的不合理土地使用制度的突破，是我国土地管理史上具有划时代意义的大事，对巩固土地社会主义公有制，加强土地管理，增加财政收入具有积极的促进作用。至此，土地使用权真正脱离所有权，独立成为土地上最重要的一项权利，国有土地使用权也随之成为土地使用权的一种最重要的行使方式。但是，土地税费的开征仅仅解决了国有土地的使用性质问题，即国家作为土地所有者所应享有的收益权问题，却没能触及土地使用权入市流通的实质问题，因而这一阶段仍未能形成真正意义上的土地使用权市场。

　　2、制度建立阶段(国有土地使用权出让和转让制度的确立)

　　1987年深圳公布了《深圳经济特区土地管理条例》，在全国范围内率先试行了土地使用权的有偿出让和转让，建立了全国第一个土地使用权市场，从而在国有土地使用权出让和转让制度上迈出了立法的第一步。1988年4月12日，我国第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《宪法修正案》明确规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，从而为建立土地使用权市场和完善土地有偿使用制度提供了根本的法律依据。1988年12月29日修改、公布并实施的《中国人民共和国土地管理法》规定 “国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让，土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”，是“国家依法实行国有土地有偿使用制度”的基本法律，标志着我国土地有偿使用制度进入了新的法制化阶段。1989年5月12日，国务院发布的《关于加强国有土地使用权有偿出让收入管理的通知》，是具体贯彻土地有偿使用制度的重要规范性文件，该通知规定：土地使用权有偿出让收入的40%上缴中央财政，60%留归地方财政，主要用于城市建设和土地开发，专款专用。1990年5月19日，国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》，是具体执行我国《土地管理法》的重要法规，其颁布和实施有力地促进了城乡建设和国民经济的发展。

　　3、制度完善阶段(与国有土地使用权相关的法律制度的确立)

　　市场经济的大潮，带动了土地使用制度的改革，在禁止转让土地所有权，坚持土地社会主义公有制的前提下，土地使用权当然就成为我国土地法律制度的核心内容。为培育和发展土地使用权市场，1994年7月颁布了《城市房地产管理法》，它使国有土地使用权的出让和转让制度不但在内容上得到了一定的完善，而且在法律形式及其效力上得到较大程度的提升。1998年8月修订的《土地管理法》再次以法律形式对国有土地的有偿使用作出了更为广义的规定，主要表现为国有土地有偿使用方式的多样性(见该法第五十四条、第五十五条第一款规定)。这两部法律的颁布、实施，确立了我国现行土地使用制度的基本法律框架。土地有偿使用制度的确立，使土地作为生产资料的基本要素恢复了长期被湮没的经济地位;土地使用权进入市场流动的新机制的建立，使土地资源通过市场配置得到了更为合理的开发和集约利用，从客观上满足了我国社会主义市场经济建设的需要。

　　值得一提的是，我国于1993年在某些股份制试点企业开始了国有土地租赁的实践，并在1998年3月实行的《国有企业改革中划拨国有土地使用权管理暂行规定》第三条中对国有土地租赁作了一些具体规定。同年12月《土地管理法实施条例》第二十九条规定：“国有土地有偿使用的方式包括：……;国有土地租赁;……”，给国有土地有偿使用提供了更广阔的法律空间。

　　与此同时，国家还颁布了如1993年《公司法》、1995年《担保法》、1998年《合同法》、1999年《招标投标法》、1996年《拍卖法》等一系列涉及国有土地使用权市场的相关法律。目前，我国的国有土地有偿使用法律制度正处于不断完善的阶段。

　　二、出让国有土地使用权主体

　　出让国有土地使用权是土地使用者以向国有土地所有者代表支付出让金为对价而原始取得的有期限限制的国有土地使用权。根据《城市房地产管理法》第七条，出让国有土地使用权具有四个特征：第一，国有土地使用权以出让方式取得。第二，出让国有土地使用权直接依法律的规定原始取得。第三，出让国有土地使用权的取得性质为有偿和有期限，即以支付出让金为取得土地使用权的对价，土地使用权的行使有一定的期限限制。第四，出让国有土地使用权在存续期间内其权能近似于所有权。

　　以出让方式取得的土地使用权法律关系明确，立法给予鼓励，应予以广泛适用。因此，出让国有土地使用权主体为一般主体，境内外法人、非法人组织和自然人都可以依法取得出让国有土地使用权，但《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》第4条规定：“外商投资成片开发，应分别依照《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》的规定，成立从事开发经营的中外合资经营企业或中外合作经营企业、外资企业。”可见，外商投资成片开发经营土地的，社会影响面较大，投资风险高，出于社会利益和管理的需要，对其主体条件应做限制，其取得出让国有土地使用权的前提条件是设立外商投资企业，因而其享有国有土地使用权应具有“三资企业”的特殊身份。

　　三、出让国有土地使用权的取得

　　1、土地使用权的出让方式

　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第13条第1款规定，“土地使用权出让可以采取下列方式：(一)协议;(二)招标;(三)拍卖。”《城市房地产管理法》第12条第1款规定，“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。”国有土地使用权出让最基本的缔约方式是拍卖、招标、协议三种。两法关于土地使用权出让合同缔约方式之规定的最大不同在于：顺序上前者以协议为先;而后者则以拍卖为先。从有利于实现国有土地所有权人利益来看，招标、拍卖方式是竞争缔约方式，由国有土地所有者代表一方与相互竞争的多个需用地者之间进行，操作的透明度强，有助于实现对国家工作人员的监督，使竞争公开有序。保证国家土地所有权人经济利益的充分实现。由于招标“合理商价，择优而取”的原则尚有近于协议的弊病，因此在缔约方式的顺序上，宜采用拍卖、招标、协议的安排。

　　此外，实践中存在着政府定价的出让方式，即国有土地所有者代表根据基准地价，结合土地市场的供求状况，单方确定并公示土地的标定地价，出让国有土地使用权的方式。主要适用于划拨国有土地使用权、场地使用权转让和集体土地使用权转让须征用后再出让的情形。此方式简单、明了，既使土地使用权转让更具操作性，又使政府行为的透明度增加，从而有效地抑制交易中人为因素造成的不公平竞争，防止腐败及国有资产流失。因此建议，可以在土地使用权的出让方式中增加“政府定价”方式，其适用范围同于拍卖、招标方式。

　　对于商业、旅游、娱乐、豪华住宅等营利性用地，应该采取拍卖、招标的方式取得。但《城市房地产管理法》第12条第2款规定“商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式;没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。”其中，“有条件的”、 “没有条件的”规定为弹性条款，执行中随意性很大，为了约束国有土地所有者代表的行为，防止钱权交易，有效利用土地资源，应当对土地使用权的出让方式予以具体化。首先，“对土地使用者资格没有特别限制，一般单位或个人均可能有受让意向”或“对土地用途无特别限制及要求”的商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，必须采取拍卖方式出让国有土地使用权。其次，“对土地用途有严格限制，仅少数单位或个人可能有受让意向”或“除获取较高出让金外，还具有其他综合目标或特定的社会公益条件” 的商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，必须采取招标方式出让国有土地使用权。第三，“对在拍卖、招标中只有一个应买人或者两个以下(含两个)投标人，而拍卖、招标文件中有特别说明有效”或“划拨国有土地使用权、场地使用权转让，集体土地使用权转让须征用后再出让，补办出让手续、补缴出让金”或“依法律、行政法规的规定”， 不能采取拍卖、招标方式取得国有土地使用权的商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，可以采取协议方式出让国有土地使用权，但基于《城市房地产管理法》第12条第3款有关出让金最低限额的规定，协议的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价，以有效限制因协议出让国有土地使用权而产生的出让金约定的任意性，从而确保国家的土地所有权利益。

　　根据《招标投标法》第28条规定，“……投标人少于3个的，招标人应当依照本法重新招标。”招标是当事人一方向数个相对人或不特定的人公布的订立合同的意思表示，因而投标人少于三人的，招标不得进行;同样的，拍卖是卖方以公开竞价方式在众多的买方中选定最高报价者并与之缔约，只有一个应买者时，拍卖自然无法实现。对一般客体而言，这些均属客观不能的情况，但土地使用权作为一种特殊客体，是否受此限制则不能一概而论，如事先在拍卖、招标文件中说明成交与否不受应买或投标人数的限制，并且一个应买人或两个以下(含两个)投标人的应买或投标价金不低于底价的，即可不受此限。据调研了解，深圳市国土局在土地使用权的拍卖、招标中，一般以基准地价为底价，无论应买人或投标人多少，只要其应买或投标的价金不低于底价的，即可成交，从而在一定程度上提高了行政效率、降低了交易成本。此外，依《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定，划拨国有土地使用权转让、出租、抵押的，应当向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。因此，通过补交出让金而取得出让国有土地使用权的宜采双方协议的方式，但协议的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。

　　2、出让金的支付方式

　　对于出让金的支付方式，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条规定了一次性交付的方式，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内支付全部土地使用权出让金，领取土地使用权证，取得出让国有土地使用权。但依《土地登记规则》第26条第2款的规定，成片开发用地使用权可以采取分期付款方式取得，现实中也存在着依约定并报经审批而以分期付款的方式取得土地使用权的情形。《合同法》中已有分期付款买卖合同出卖人可保留标的物所有权的规定，借鉴这一规定，应对分期支付出让金的土地使用者的权利做出限制，规定只可领取临时土地使用权证，待出让金全部缴纳后，再申请土地使用权证的变更登记，且分期支付出让金的期限不得超过五年。因为，在土地资源日益稀缺的今天，土地作为一项重要的不动产，在利用、流通中会产生增值，因而，对分期付款期限加以限制可以更好地保护土地所有者的利益。此外，出让金的分期交付，交易的分期进行，会限制资金流通，造成人力浪费，对付款期限的限制性规定亦是节约交易成本的需要。鉴于上述情况并参考《合同法》第167条的规定，对于分期支付出让金的，赋予出卖人以价款请求权和解约权，从而更有效地规范分期付款人的价金支付义务，以平衡双方当事人的利益。

　　现实中还存在着依约定并报经审批而以分期付款的方式取得土地使用权的情形，《合同法》中已有分期付款买卖合同出卖人可保留标的物所有权等规定，借鉴相关规定，为平衡双方当事人利益，应对未一次性支付出让金的土地使用者的权利做出限制，可规定土地使用者在支付第一期出让金后可以申请领取临时土地使用权证，待出让金全部缴纳后，申请土地使用权证的变更登记。分期付款的土地使用者未支付到期付款的金额达到全部出让金总额的五分之一的，国有土地所有者代表可以要求其支付全部出让金或者解除合同。为节约交易成本，便于土地使用权流转，分期付款的期限不得超过一定期限(实践表明不宜超过五年)。

　　四、出让国有土地使用权的内容与限制

　　1、出让国有土地使用权的内容

　　出让国有土地使用权基本以一次性支付出让金为对价，类似于一次性买断了一定期限的国有土地使用权。因此，以该种方式取得的权利是较为完整的，权利的内容也相对丰满。作为所有权权能分离而形成的他物权，出让国有土地使用权自不具有完整的占有、使用、收益、处分四项权能，对所有权的限制也是有限的。

　　毫无疑问，出让国有土地使用权人不享有完全的处分权。根据《城市房地产管理法》第27条“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律行政法规的规定，作价入股、合资、合作开发经营房地产”及《城镇国有土地使用权出让和让暂行条例》第4条“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护”的规定，出让国有土地使用权的处分权能包括转让、出租、抵押或用于合资、合作经营及其他经济活动。出让国有土地使用权人在出让土地使用期限内，依法对土地享有占有权、使用权、收益权和部分处分权(转让、出租、抵押或用于合资、合作经营及其他经济活动)。但对以分期付款方式取得出让国有土地使用权的，在领取临时土地使用权证期间，土地使用者对土地不享有部分处分权。

　　2、出让国有土地使用权的权利限制

　　(1)期限的限制

　　依《城市房地产管理法》第13条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，土地使用权出让有最高年限的限制，因此土地使用权出让合同中必须明确规定土地使用权出让年限，且该年限不得超过国务院规定的土地使用权出让的最高年限。

　　(2)条件的限制

　　土地使用权出让合同中约定的使用土地的条件，如土地的用途、建设项目的完成年限、必须投入的资金总额、容积率和地下深度等，既体现了国家与土地使用权人之间的财产利益关系，又体现了城市建设发展规划部门与土地使用权人之间的管理关系。因此，出让国有土地使用权人必须按出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地，如需改变用途，应当征得出让方的同意，经主管部门和城市规划部门批准，依照有关规定重新签定土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记手续。

　　(3)违约责任

　　从民事法律关系的角度观之，通过出让方式取得的土地使用权具有相对的独立性，在土地使用权存续期间，权利人对出让土地享有占有、使用、收益和部分处分权，即具有物权的性质。因此，作为国有土地所有者代表的出让方，为了保证国有土地的合理、有效利用，必然要通过土地使用权出让合同对土地使用者的权利范围进行设定，并依法或依约定追究其违反土地使用权出让合同的行为责任。按合同约定的用途、期限开发土地是土地使用权出让合同效力的体现，土地使用权出让合同依法成立、生效后，即具有法律约束力，当事人双方均应一体遵循。出让国有土地使用权人不按出让合同约定的土地用途和动工开发期限开发土地，是一种违约行为，应承担相应的违约责任。

　　为了促进土地资源的保护和有效利用，土地使用者应当按照土地使用权出让合同约定的期限开发土地。超过合同约定的期限满一年未开发土地的，国有土地所有者代表有权征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费。参照《城市房地产管理法》第二十五条的有关规定，并结合实践中的一些具体作法，对针对超过合同约定期限满二年未开发利用土地的情形，应适当予以突破。由于出让金的数额一般都较大，如果硬性规定由国家无偿收回出让国有土地使用权，则会导致土地使用者的极大损失，尽管是由其违反合同约定、惰于行使权利造成，但亦难免有苛之过严之嫌，显然有失公平，且实践中亦难以操作，从而使该规定形同虚设。对此，应由国有土地所有者代表对该出让国有土地使用权进行拍卖或变卖，并在扣除违约金及相关费用后，将剩余价款返还给原出让国有土地使用权人。而对于无人应买的，惰于行使权利之人固然不能免除其违约责任，但同样是由于出让金数额较大，如果由国家将出让金在扣除违约金及相关费用后返还原出让国有土地使用权人，就会对国家财政造成负担，显然，这也是不公平的。对此，应中止原土地使用权出让合同关系，即无人应买的，国家无偿收回出让国有土地使用权，但原出让合同关系只发生中止的法律效力，待该土地使用者需用地时，国家应再提供其相当的土地，继续履行原土地使用权出让合同。对于收回出让国有土地使用权的土地，能耕种的，可作为国有农用地处置;不能耕种的国家可通过出让、租赁、划拨方式提供给其他需用地者。

　　另外，土地作为一种稀缺资源，在经济生活中一般都具有增值的潜力，为了更有效地保护和利用土地资源，防止土地使用人不从事土地开发，单纯利用土地进行投机牟利的炒地皮现象发生，对未按出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的情形，立法应作出不得转让、租赁、抵押的禁止性规定。

　　五、出让国有土地使用权作价出资或入股

　　出让国有土地使用权人可将其权利作价出资或入股，用于合资、合作经营其他经济活动。向企业法人投资或者与另一方成立新的企业法人，且符合有关法律、法规规定的条件的，视为出让国有土地使用权转让，出让国有土地使用权由企业法人享有;双方约定共有的，视为出让国有土地使用权转让，出让国有土地使用权由双方共同享有;双方仅存在债权债务关系的，不视为出让国有土地使用权转让，出让国有土地使用权仍由原使用权人享有。因为出让国有土地使用权投资于企业法人后，原出让国有土地使用权人对其投资仅享有股东权，若不规定由企业法人享有出让国有土地使用权，就会使土地使用权出让合同的另一方主体(非国家一方)不明确;同时，对于共有的情形也视为出让国有土地使用权转让，这与实践与学理均相适应。

　　六、出让国有土地使用权转让

　　允许国有土地使用权转让，是建立和发展社会主义市场经济的客观要求，只有使国有土地使用权真正作为商品进入流通领域，使土地要素横向流动，与其他生产要素自由结合、合理配置，才能真正建立起活跃的土地二级市场，充分发挥市场调节功能，平衡土地供求矛盾，推动整个房地产业乃至社会生产力的发展。

　　1、转让要件

　　为防止土地使用权人不从事土地开发，单纯利用土地进行投机牟利的炒地皮现象的发生，法律对出让国有土地使用权的转让予以限制。转让是将权利彻底移交受让人，由受让人取代转让人原有土地使用权人地位，脱离原出让合同的约束的行为，因此出让国有土地使用权转让不仅要符合约定条件，还要符合法定条件。依照《城市房地产管理法》第38条关于出让金的交纳和投资开发规模的规定，出让国有土地使用权的的法定条件是：

　　(1) 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;

　　(2) 按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

　　2、权利义务同时移转原则

　　权利义务同时移转原则即“认地不认人”原则。是指土地使用权转让时，转让人与原土地使用权出让人所签定的出让合同以及登记文件中所载明的权利、义务随之转移给受让人。即使土地使用权发生多次移转，土地使用权转让也只能是原土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利的移转，权利不得扩张，且只能是原土地使用权出让合同规定的使用年限减去土地使用者已使用年限后剩余年限的土地使用权的移转。

　　出让国有土地使用权转让后，需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方的同意，经主管部门和城市规划部门批准，依照有关规定重新签定土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记手续。

　　3、转受让的年限

　　由于土地使用权转让只能是原土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利的移转，权利不得扩张，因此，出让国有土地使用权转让后，受让人土地使用权的期限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。

　　七、出让国有土地使用权的出租和抵押

　　1、出让国有土地使用权出租

　　出让国有土地使用权人出租其权利的，应按土地使用权出让合同约定的期限和条件完成土地的投资、开发和利用。依《划拨国有土地使用权管理办法》第19条的规定，土地使用权出租是出租人将权利租给承租人使用一定的年限，出租人并不因此失去土地使用权，只是自己不直接使用土地。租赁期届满，出租人有权收回土地使用权。因此，出让国有土地使用权出租后，出租人必须继续履行出让合同。同时，出租期限不得超过出让合同规定的期限，超过出让合同规定的期限，出租人也不享有土地使用权，因而无权让渡他人的权利。

　　2、出让国有土地使用权抵押

　　以出让国有土地使用权设定土地抵押权的，土地使用权人必须按照出让合同的约定，已经支付全部土地使用权出让金并领取出让国有土地使用权证书，同时，还应按土地使用权出让合同约定的期限和条件完成对土地的投资、开发和利用。

　　出让国有土地使用权抵押后，出让国有土地使用权人必须继续履行出让合同。

　　八、出让国有土地使用权的终止

　　(一)出让国有土地使用权年限届满

　　1、续期申请的公益性界限

　　依《城市房地产管理法》第13条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，土地使用权出让有最高年限的限制。因此土地使用权出让合同中必须明确规定土地使用权出让年限。当土地使用权出让合同约定的使用年限届满，依《城市房地产管理法》第21条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条、第41条的规定，土地使用者可以申请续期。国有土地所有者代表与出让国有土地使用权人两相比较，在法律关系上后者是弱者，因此立法应赋予土地使用者是否续期的自由决定权，以保护弱者，平衡双方当事人的利益。除了根据社会公共利益的需要，国家依法定程序收回土地使用权，将之以划拨方式提供给其他用地者的情形外，国有土地所有者代表对土地使用者提出的续期申请均应予以批准。在此特别强调，收回的出让国有土地使用权国家若非以划拨方式提供给其他用地者使用，不批准续期即不具公共利益性，即为不合法。经批准准予续期后，国有土地所有者代表与土地使用者应当重新签订土地使用权出让合同，并依照规定支付土地使用权出让金，办理登记手续。

　　2、未申请续期和续期申请未获批准的法律后果

　　《城市房地产管理法》第21条第2款未对在土地使用者未申请续期或虽申请续期但依规定未获批准的两种情形下，国家收回土地使用权所导致的法律后果加以区分。这在实践中亦是一个复杂的问题。在《城市房地产管理法》起草过程中，对于该问题存在两种意见，一种认为地上建筑物同土地使用权一起由国家无偿收回;一种认为应给予一定补偿(或者在合同中约定给予适当补偿或者按到期的建筑物残值给予补偿)，并由后来的土地使用者承担这项费用。法律委员会分析各方意见后，认为这个问题比较复杂，涉及到物权问题，应在物权法中规定，本法可以不做规定。因此实践中对此出现的情形，多仍依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条的规定处理。

　　(二)提前收回出让国有土地使用权

　　土地使用权是土地使用权人与国有土地所有者代表通过签订合同设立的一项相对独立的他物权，通常情况下，出让方不得提前收回。虽然“合同即法律”，但任何合同在履行中都随时可能出现不可预见的情形，因此，合同法赋予合同当事人在特殊情况下的合同解除权。土地使用权出让合同作为合同的一种，亦应允许出让方在特殊情况下单方解除合同，提前收回出让国有土地使用权，这也是符合国际惯例的，即使是在实行土地私有制，主张私有财产神圣不可侵犯的国家里，也都保留了国家在必要时征收私人土地的权利。

　　1、因公共利益的需要

　　土地使用权出让方案是土地管理部门会同有关部门共同拟订，并报有批准权的人民政府批准的，其本身就充分考虑到了社会公共利益。土地使用权出让合同一经生效，其合同的正常履行，不仅符合出让国有土地使用权人的利益，也当然符合社会公共利益，但在特殊情况下，一切局部利益均应服从国家的整体利益，因此，国家通过立法方式，保留了国家提前收回土地使用权的权利，从本质上讲，这也是符合社会公共利益的。《城市房地产管理法》第19条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条均规定国家对土地使用者依法取得的出让国有土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可依法律程序提前收回。此处所谓社会公共利益的需要，主要是指依政府土地利用总体规划及城市规划的调整，出让土地需要收回改为划拨用地的。基于这一认识，对此类土地使用权，立法应作出“国家应以划拨方式提供给其他需用地者”的硬性规定。依《土地管理法》第53条规定，将出让土地收回主要用于①国家机关用地和军事用地;②城市基础设施用地和公益事业用地;③国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;④法律、行政法规规定的其他用地。

　　提前收回土地使用权，必然会给土地使用权人造成损失，国家给予相应的补偿，符合公正、衡平的法律精神。但依现行法“根据开发土地的实际性况给予相应补偿”这一弹性规定，在土地使用权交易中有较大的人为因素，且模糊的用语影响了实践中的可操作性，容易在土地使用权的补偿中出现以权谋私。对此，建议在现有法律规定的基础上，应增加“依法定标准给予相应补偿”的硬性规定，以期对提前收回土地使用权的法律后果予以完善。

　　关于补偿的数额，《土地管理法》第58条第2款运用了“适当”一词，而《城市房地产管理法》第42条采用了“相应”一语，比较两者，“适当”仅体现为一种合理性，而“相应”则要求一致性，类似于“同质救济”，宜取“相应”一语。

　　2、因用地者违法或违约

　　依《土地管理法》第80条和《城市房地产管理法》第25条规定，出让国有土地使用权人违反关于禁止土地闲置或擅自改变土地用途的规定，国家可依法律程序提前并且无偿、强制收回出让国有土地使用权，以示对用地者违法行为的处罚。

　　此外，如果土地使用权出让合同约定，因土地使用者的其他过错可导致国家提前收回出让国有土地使用权的，产生的法律后果从约定，即国家既可依约无偿收回，也可根据土地使用权人利用、开发土地的实际情况予以适当的补偿。

　　(三)土地灭失

　　不可抗力一般指在签订合同以后，不是由于当事人的过错，而是由于发生了当事人不能预见和人力不能克服、不能避免的强制力量，致使合同不能履行或不能完全履行时，当事人可以全部或部分免除自己承担的责任。不可抗力事故，一种为自然现象如自然原因造成的水灾、火灾、地震、飓风等;一种为社会现象如战争、政府禁令。

　　不可抗力的发生不可归责于双方当事人，由此产生的法律后果的负担必然应以平衡双方的利益为出发点。由此，因不可抗力造成土地状况发生重大变故，导致出让国有土地使用权人无法按既有用途利用土地的，国家可收回出让国有土地使用权并退还剩余使用年限的出让金。出让金在经济学上的性质为年地租折现值的总和，也即土地使用者将数十年使用土地的代价于订立出让合同时一次性支付给国有土地所有者代表。当不可抗力发生时，出让金多已交付于出让人，土地使用权出让合同已经履行，若发生土地灭失，损失完全由土地使用者承担显失公平。因不可归责的事由而导致用地者丧失预期利益以及出让金已支付的，国家退还剩余年限的出让金，已使用年限的出让金，视为土地使用权人对该土地已行使的占有、使用、收益权的抵销。当然，如果仅是耕地因洪水变为池塘，种植业转为渔业的，则不构成土地灭失。

　　九、国家将国有土地使用权作价出资或入股——出让国有土地使用权的特殊形式

　　《土地管理法实施条例》第29条规定，“国有土地有偿使用的方式包括：(一)国有土地使用权出让;(二)国有土地租赁;(三)国有土地使用权作价出资或者入股。从表面来看，依现行法的规定，国有土地使用权的取得方式包括出让、租赁、作价出资或入股与划拨四种方式。但进一步分析后会发现，国家将国有土地使用权作价出资或入股实质上是在出让国有土地时所采取的一种特殊方式，企业由此取得出让国有土地使用权，其所应向国家支付的出让金抽象为国家对企业享有的股份。可见，作价出资或入股的后果均使企业取得了与交纳出让金效果完全一样的出让国有土地使用权，而《土地管理法实施条例》第29条将之与出让并列作为国有土地有偿使用的方式，体现了作价出资或入股的特殊性。因此，并未将作价出资或入股列为一项独立的土地使用权取得方式，而将其并入出让方式中。

　　《公司法》第24条规定，有限责任公司的股东和股份有限公司的发起人可以用土地使用权作价出资。1994年12月《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》第10条规定，“国家根据需要，可以一定年限的国有土地使用权作价入股，经评估作价后，界定为国家股，由土地管理部门委托国有股权持股单位统一持有。土地管理部门应与国有股权持股单位签订委托持股合同”。1998年2月国土局发布的《国有企业改革中划拨国有土地使用权管理暂行规定》第3条第2款明确规定对国企改革中涉及的划拨国有土地使用权可采取国家以土地使用权作价出资(入股)方式予以处置，并于第4款对国家以土地使用权作价出资入股作出了界定“本规定所称国家以土地使用权作价出资(入股)，是指国家以一定年限的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让国有土地使用权的规定转让、出租、抵押。土地使用权作价出资(入股)形成的国家股股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有”。由此可见，国家可将出让国有土地使用权作价出资或入股(以出让金为作价金额)，作为对企业的出资或股份投入，为了增加国家的土地收益，国家对企业享有相应的股东权，企业享有出让国有土地使用权。土地使用权作价出资或入股形成的国家股股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有。土地管理部门应与国有股权持股单位签定委托持股合同，以便将土地使用权用于投资、转让或者租赁。

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