2017年土地登记代理人《理论与方法》重要知识点：登记的效力

2017年土地登记代理人《理论与方法》重要知识点：登记的效力

　　我国土地登记制度的完善

　　——关于登记的效力

　　登记的核心问题，是登记所产生的法律效力。在当事人之间具有公信力，不问其行为在实体法上有无撤销或无效的原因;在对于第三人而言，不问其为善意或恶意，均发生绝对不可****的效力，即公示力。依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。这是《土地登记规则》和《土地管理法》共同对登记的效果所作的规定。然而，这仅仅是原则的、概括的规定。至于登记产生的是生效效力还是对抗效力?尚未明确。考察我国现行有关立法，其态度也较为暖昧，我国城市房地产管理法第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”其中“应当”一词表明该条款属于强制性规范，但根据该法第40条和第49条的规定，房地产转让或抵押均需订立书面合同，于是便有了疑问，登记究竟是转让合同或抵押合同的生效要件还是不动产物权变动的生效要件?

　　大陆法系公示原则的法律效果，有两种不同的规定：一是登记成立主义，即土地权利的取得或变更，非经登记不发生效力，登记具有强制性，德国与台湾地区采行。二是登记对抗主义即土地权利的生效不以登记为要件，仅依据当事人之间的契约便可生效，但未经登记的权利不得对抗第三人，此种情况下登记具有选择性，法国、日本采行。德国采用登记成立主义的经济背景是16世纪以来，物权信用没落，加上长期战争造成经济恐慌，使得不动产的信用，需以强制法律规范予以提升。这样，国家对交易活动的介入，正符合这种要求。法国采取登记对抗主义的经济背景是，法国注重自由主义，尤其是个人主义兴起后，个人意志得到普遍尊重，政府对私人交易活动的介入，违背个人的意愿，也与争取自由的思潮不符。登记成立要件主义将物权公示的表面形式与物权变动本身紧密结合在一起，也称形式主义的立法。对抗要件主义完全按照当事人的意思表示来决定物权变动的效力，而将公示问题与物权变动本身分开，所以也称意思主义立法。登记成立要件主义和登记对抗主义两种不同的立法对物权变动的要求不同。登记要件主义是强行性法律规定，要求所有的物权变动都必须公示;而登记对抗主义则将公示作为任意性规定，由物权变动的当事人决定是否进行公示。两种制度的法律效果也不同，其社会功能也有很大区别。相比之下成立要件主义更有利于法律关系的明确和保护交易安全。成立要件主义对物权变动的公示采取严格的强制的规定，使物权行为和债权行为明确分开，法律关系清楚，有利于人们确定物权变动的时间和明晰权利的归属状况，从而进行正确有效的交易活动;另外，也便于国家理解和掌握交易状况，并进行管理和监督。当然，其不足之处也非常明显，由于偏重于形式，对交易日益频繁、种类日益增多的经济现实，其灵活性不够，交易成本加大，登记机关的工作加重。登记对抗主义将公示与否的决定权交给当事人，虽具有灵活性，但对于第三人很难判断交易的变动状况及权利的有效性，因而不利于保护交易的安全。

　　我国长期以来对土地采取严格的管理方式，以土地使用权为中心的权利交易受到严格的限制，同时，由于土地登记立法侧重管理，在土地权利公示，保护土地使用者的合法权益，促进土地资源的合理配置和流动方面法律保障的力度不够。目前，经济比较发达的沿海地区，土地权利的流转已经相当普遍，很多没有办理登记，私下自由进行。原因在于立法并没有给交易者提供这样的认识：登记是保护土地权利交易的法定形式。交易者只能关注交易的短期效率。这些已经严重制约了土地使用权的进一步改革，为此，已有学者呼吁尽快制定一个全国性的土地登记法。完善土地登记法律制度，将现有的登记规则上升为法律，增强法律的强制力;在土地登记法律效力方面，采取登记成立要件主义为主，土地权利的变动必须进行登记，不登记不发生法律效力;同时，以登记对抗主义为例外，对个别情况，不适合强制登记的，可以允许当事人自由决定登记。例如，土地使用权租赁，因其债权的特性，登记与否由当事人行使选择权。在日本和我国的台湾地区的土地登记也均不包括土地使用权租赁。这样可以吸收登记成立主义和登记对抗主义各自的优点，既体现原则性，又有灵活性。

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