2019年设备监理师合同管理知识点：合同的履行与违约责任

合同的履行与违约责任

　　一、合同的履行

　　(一)合同的履行原则：全面履行原则和诚实信用原则两项原则。

　　(二)合同履行的一般规定

　　1、合同条款空缺时，合同应作如下处理：

　　(1)协议补充

　　协议补充，是指合同当事人对没有约定或者约定不明确的合同内容，通过协商的办法订立补充协议，该协议是对原合同内容的补充，因而成为原合同的组成部分。

　　(2)按照合同有关规定或者交易习惯确定——规则补充

　　在合同当事人就没有约定或者约定不明确的合同内容不能达成补充协议的情况下，可以依据合同其他方面的内容确定，或者按照人们在同样的交易中通常采用的习惯确定。

　　(3)适用法律规定——法定补充

　　1) 质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行;

　　2) 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行;

　　3) 履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行;

　　4) 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间;

　　5) 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行;

　　6) 履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　2、政府定价合同的履行

　　执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，

　　按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行;价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行;价格下降时，按照原价格执行。

　　3.合同履行主体改变

　　(1)债务人向第三人履行

　　合同生效后，债务人应当依约向债权人履行债务，否则应当承担违约责任。但当事人也可约定由债务人向第三人履行债务，如果债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，并不产生对第三人的违约责任，债务人应当向债权人承担违约责任。

　　(2)第三人向债权人履行

　　合同生效后，本应由债务人依约向债权人履行债务，否则应当承担违约责任。但当事人也可约定由第三人向债权人履行债务，如果第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，则仍由债务人向债权人承担违约责任。

　　(三)债务人的履行抗辩权

　　履行抗辩权是指债务人根据法定事由对抗债权人行使履行请求权的权利。

　　《合同法》分别就同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权作出了规定。

　　1.同时履行抗辩权

　　同时履行抗辩权，是指在双务合同中，当事人的合同义务没有先后顺序，当一方当事人未履行其合同义务时，对方当事人可以拒绝其请求履行合同的权利。

　　债务人行使同时履行抗辩权的条件是：

　　1) 在合同中，当事人双方互负债务，即合同必须是双务合同;

　　2) 在合同中未规定当事人履行债务的先后顺序，即当事人双方应当同时履行合同的义务;

　　3) 一方当事人未履行合同义务或者履行合同义务不符合合同的约定，即一方当事人有违约行为;

　　4) 一方当事人有全面履行合同的能力。

　　2.先履行抗辩权

　　先履行抗辩权，是指在双务合同中，当事人约定了履行债务的先后顺序，当先履行的一方未按约定履行债务时，后履行的一方可以拒绝其履行合同要求的权利。

　　当事人行使先履行抗辩权的条件是：

　　1) 当事人在合同中互相承担债权债务，即当事人订立的是双务合同;

　　2) 合同中约定了当事人履行债务的先后顺序;

　　3) 应当先履行债务的一方当事人未履行债务或者履行债务不符合合同的约定;

　　4) 应当先履行债务的一方当事人有全面履行合同的能力。

　　3.不安抗辩权

　　不安抗辩权也称中止履行，是指在双务合同中，先履行债务的一方当事人掌握了后履行债务的一方当事人丧失或者可能丧失履行债务能力的确切证据时，暂时停止履行其到期债务的权利。

　　《合同法》规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　1) 经营状况严重恶化;

　　2) 转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

　　3) 丧失商业信誉;

　　4) 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　根据这一规定，当事人行使不安抗辩权的条件是：

　　1) 当事人订立的是双务合同并约定了履行债务的先后顺序;

　　2) 先履行一方当事人的履行债务期限已届至，而后履行一方当事人的履行未届期限;

　　3) 后履行一方当事人丧失或者可能丧失履行债务能力，证据确切，当事人没有确切证据而中止履行的，应当承担违约责任;

　　4) 合同中未约定担保。

　　当事人依照合同法的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供担保时，应当恢复履行。中止合同后，对方在合理期限内未恢复履行合同能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

　　(四)债权的保全措施

　　1.债权人的代位权：是指债权人为了使其债权免受损害，代为行使债务人债权的权利。

　　《合同法》规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

　　根据这一规定，债权人行使代位权的条件是：

　　1) 债务人怠于行使其到期债权，如果债务人积极行使其债权，则债务权人不得行使代位权;

　　2) 基于债务人怠于行使权利，会造成债权人的损害;

　　3) 债务人的权利非专属于债务人自身;

　　4) 代位权的行使范围应当以债权人的债权为限。

　　《合同法》中“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

　　专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

　　2.债权人的撤销权：是指债权人对于债务人实施的损害其债权的行为，请求人民法院予以撤销的权利。

　　《合同法》规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。根据这一规定，债权人行使撤销权的条件是：

　　1) 债务人实施了损害债权人的行为，比如放弃到期债权、无偿转让财产以及向知情的第三人以明显不合理的低价转让财产等;

　　2) 债务人的行为造成了债权人的损害;

　　3) 撤销权的行使范围应当以其债权为限。

　　根据司法解释，债务人有下列情形之一时，债权人可以向人民法院提起撤销权诉讼：

　　1) 债务人放弃或者延展其到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成损害的;

　　2) 债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的;

　　3) 债务人放弃其未到期的债权，又无其他财产清偿到期债务，可能影响债权人实现其债权;

　　4) 债务人以自己的财产设定担保，对债权人造成损害的;

　　5) 债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，且受让人或者出让人明知或者应当知道该行为已经或者可能损害债权人利益。是否构成“明显不合理的低价”，应以当地一般经营者的判断标准并以当地市场价为参数，结合其他因素综合考虑，予以确认。对转让价格达不到当地市场价70%的，可视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地市场价30%的，可视为明显不合理的高价。

　　代位权、撤销权，均应当向人民法院提起诉讼，由人民法院作出裁判。

　　3.债权人的抗辩权

　　债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

　　债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

　　二、违约责任

　　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　1.违约行为

　　当事人的违约行为包括两种：“不履行合同义务”和“履行合同义务不符合约定”。

　　“不履行合同义务”又可分为当事人不能履行合同义务和拒绝履行合同义务。而“履行合同义务不符合约定”也称不适当履行，除“不履行合同义务”外，一切违反合同的情况，均为此种违约行为。

　　当事人违约行为发生的时间也有两种：

　　1) 一种发生在履行期限届满前——预期违约

　　2) 另一种发生在履行期限届满后——实际违约。

　　合同法规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

　　2.承担违约责任的方式

　　(1)继续履行

　　继续履行是要求违约当事人按照合同的约定，切实履行所承担的合同义务。

　　包括两种情况：

　　1) 一是债权人要求债务人按照合同的约定履行合同;

　　2) 二是债权人向人民法院提起起诉，由人民法院依法判决强制违约当事人履行其合同义务。

　　《合同法》规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

　　继续履行的除外：

　　1) 法律上或者事实上不能履行;

　　2) 债务的标的不适于强制履行或者强制履行费用过高;

　　3) 债权人在合理期限内未要求履行。

　　(2)采取补救措施

　　采取补救措施，是指在当事人违反合同后，为防止损失的发生或者扩大，由其依照法律规定或者合同约定而采取的修理、更换、退货、减少价款或者报酬等措施。

　　采用这一违约责任的方式，主要是在当事人违反合同的质量义务时。

　　《合同法》规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

　　(3)赔偿损失

　　赔偿损失，是指合同当事人就其违约而给对方造成的损失予以补偿的一种方法。

　　《合同法》规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

　　赔偿范围，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　损失的计算方法，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　(4)违约金与定金

　　1)违约金：是指以保障合同履行为目的，经双方当事人协商一致，任何一方违反合同义务时，应向对方支付一定数额的金钱。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　按照规定，违约金的支付以不超过实际损失为限。约定的违约金超过违约造成损失的20%的，视为“过高于造成的损失”，可以适当减少。

　　2)定金：是指当事人为了担保债权，在法律规定的范围内，约定一方向对方预先给付一定数额的金钱。

　　《合同法》规定：当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行合同后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　3.非违约一方的义务

　　当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔赔。当事人因防止损失扩大而支出合理费用，由违约方承担。

　　4.违约责任的免除

　　(1)违约责任的免除事由包括两种：

　　1) 约定事由，即当事人在合同中通过约定免责条款，确定违约责任免除的情形;

　　2) 法定事由，即法律、法规规定的免除当事人违约责任的情形。根据《合同法》的规定，只有发生了不可抗力才能部分或者全部免除当事人的违约责任。

　　(2)不可抗力：是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　1) 不可预见性。

　　2) 不可避免性。

　　3) 不可克服性。

　　4) 履行期间性。

　　(3)不可抗力的法律后果：

　　1) 合同全部不能履行，当事人可以解除合同，并免除全部责任;

　　2) 合同部分不能履行，当事人可以部分履行合同，并免除其不履行部分的责任;

　　3) 合同不能按期履行，当事人可以延期履行合同，并免除其迟延履行的责任。

　　(4)遭遇不可抗力的一方当事人义务：

　　1) 及时采取一切可能采取的措施避免或者减少损失;

　　2) 及时通知对方;

　　3) 在合理期限内提供证明。

　　(5)不可抗力条款

　　合同中关于不可抗力的约定被称为不可抗力条款，其作用在于补充法律对不可抗力的免责事由规定的不足，便于当事人在发生不可抗力时及时处理合同。一般来说，不可抗力条款包括以下内容：

　　1) 不可抗力的范围;

　　2) 不可抗力发生后，当事人通知另一方的期限;

　　3) 出具不可抗力证明的机构以及证明的内容;

　　4) 不可抗力发生后对合同的处置。

　　5.违约责任与侵权责任竞合

　　1) 概念：是指行为人的同一行为同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，从而同时产生了具有排斥关系的违约责任和侵权责任的现象。

　　2) 《合同法》规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照《合同法》要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

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