2018年设备监理师《合同管理》复习讲义（12）_第2页

　　迄今代建制试点中的“代建合同”，有三种模式：

　　第一种模式：“委托代理合同”模式

　　是上海、广州、海南的代建制试点采用的模式。在政府投资主管部门下面，设立具有法人资格的建设工程“项目法人”，或者指定一个部门作为“项目业主”，由“项目法人”(或“项目业主”)采用招标投标方式选定一个工程管理公司作为“代建单位”，再由“项目法人”(或“项目业主”)作为委托方，与“代建单位”(受托方)签订“代建合同”。

　　此“委托代理合同”模式的实质，是委托代建单位对项目工程建设施工进行专业化组织管理，并代理委托方采用招标方式签订建设工程承包、监理、设备采购等合同。

　　特点：项目建成后的“使用单位”不是“合同当事人”;项目投资资金的管理权仍然掌握在投资人(“项目法人”、“项目业主”)的手中。

　　优点：可以实现防止公共工程招标中的行为和对公共工程建设的专业化管理的政策目的。

　　(在项目工程的使用单位或者管理单位尚不存在的情形，适于采用此模式。)

　　缺点一：相当于政府投资主管部门自己作为建设单位“包揽”项目工程建设，然后将项目工程“分配”(“划拨”)给使用单位，将“政府投资”变成了“公房分配”，不符合改革政府投资体制的政策目的。

　　缺点二：使用单位不是“合同当事人”，难以发挥使用单位的积极性，甚至使用单位不予协助、配合，增加工程建设中的困难。

　　第二种模式：“指定代理合同”模式

　　是重庆、宁波、厦门和贵州代建制试点采用的模式。政府投资主管部门采用招标投标方式选定一个项目管理公司作为代建单位，由作为“代理人”的该代建单位，与作为“被代理人”的使用单位签订“代建合同”。

　　此“指定代理合同”模式的实质：是政府投资主管部门指定代建单位作为使用单位的代理人，对项目工程建设施工进行专业化组织管理，并代理使用单位采用招标方式签订建设工程承包、监理、设备采购等合同。

　　特点：投资人(“政府投资主管部门”)不是“合同当事人”;投资和资金的管理权掌握在使用单位手中。

　　优点：可以实现防止公共工程招标中的行为和实现公共工程建设的专业化管理的政策目的。

　　缺点一：投资和资金的管理权仍然掌握在使用单位手中，实际上未对现行投资体制进行任何改革。 项目管理者联盟，项目管理问题。

　　缺点二：投资人(“政府投资主管部门”)不是“合同当事人”，政府投资主管部门在选定代建单位后，实际上不可能对项目投资资金的运用和工程建设施工进行有效监督。

　　第三种模式：“三方代建合同”模式

　　是北京、武汉、浙江代建制试点采用的模式：政府投资管理部门与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”。

　　北京市是由“发改委”(投资人)选定代建单位，并与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”;武汉市是由政府指定的“责任单位”(投资人)选定代建单位，并与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”;浙江省是由“政府投资综合管理部门”(投资人)选定代建单位，并与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”。

　　“三方代建合同”，除规定代建单位的权利、义务和责任外，还明确规定政府主管部门“的权限和义务：对代建单位(受托人)的监督权、知情权;提供建设资金的义务。

　　“使用单位”的权利和义务：对代建单位(代理人)的监督权、知情权，对所建设完成的工程和采购设备的所有权;协助义务、自筹资金供给义务。

　　优点：可以发挥三方当事人的积极性，实现三方当事人的相互制约。可以防止公共工程招标中的行为，实现对公共工程建设施工和项目投资资金的专业化管理，保证工程质量和投资计划的执行，实现政府投资体制改革的政策目的。

　　三、三种合同模式的差别

　　“三方代建合同”模式，与第一种“委托代理合同”模式和第二种“指定代理合同”模式的差别，集中体现在代建单位的“权限”上：在第一种模式和第二种模式中，代建单位的“权限”：“一代、一管”

　　根据投资人(或使用单位)的委托和授权，享有对外签订合同的“代理权”，和对项目工程建设施工的“管理权”。

　　在第三种模式中，代建单位的“权限”：“两代、两管”

　　“两代”，指代建单位根据三方代建合同的约定，享有对投资人的“代表权”(代行投资主体的职权)，享有对使用单位的“代理权”(据以委托招标投标并签订设计、施工、安装和采购等合同);

　　“两管”，指代建单位基于其“代表权”和“代理权”，拥有对项目投资资金的“管理权”，和对项目工程建设施工的“管理权”。

　　四、结语

　　完善“三方代建合同”模式

　　“三方代建合同”模式能够较好地实现推行代建制的三项政策目的。

　　但“三方代建合同”模式也存在问题：

　　与现行民法通则和合同法关于委托代理制度的规定有所不符。

　　政府投资主管部门，属于行政法(财政法)上的主体，怎么能够与属于平等当事人的“民事主体”(代建单位、使用单位)签订合同?在北京市的试点中，由北京市“发改委”与代建单位、使用单位签订合同，浙江省的试点中，由“政府投资综合管理部门”与代建单位、使用单位签订合同，按照《中央预算投资项目招标选择代建单位试点办法》(征求意见稿)的规定，中一级建造师↑央预算投资项目代建制就应当由“国家发展改革委员会”与代建单位、使用单位签订合同，这在理论上和实践上都有不妥。