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2017年国家司法考试一卷临考提分试题二

来源：中华考试网 2017-08-11 【大中小】

　　1、关于法院依职权调查事项的范围，下列哪些选项是正确的?

　　A.本院是否享有对起诉至本院案件的管辖权

　　B.委托诉讼代理人的代理权限范围

　　C.当事人是否具有诉讼权利能力

　　D.合议庭成员是否存在回避的法定事由

　　【司法部答案】ABCD

　　【考点】法院依职权调查

　　【答案解析】《证据规定》第十五条规定，人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。人民法院依职权调查的事项涉及非单纯个人私益事项，故A、B、C、D选项说法正确，当选。

　　2、甲将某物出售于乙，乙转售于丙，甲应乙的要求，将该物直接交付于丙。下列哪一说法是错误的?

　　A.如仅甲、乙间买卖合同无效，则甲有权向乙主张不当得利返还请求权

　　B.如仅乙、丙间买卖合同无效，则乙有权向丙主张不当得利返还请求权

　　C.如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲无权向丙主张不当得利返还请求权

　　D.如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲有权向乙、乙有权向丙主张不当得利返还请求权

　　【司法部答案】C

　　【考点】不当得利

　　【答案解析】如仅甲、乙间买卖合同无效，甲失去某物，该物品被用于乙与丙之间合同的履行，丙并未不当得利，甲有权向乙主张不当得利，A正确。

　　如仅乙、丙间买卖合同无效，甲的交付行为系履行有效合同，乙失去了利益，其有权向不应获得利益的丙主张不当得利返还，B正确。

　　如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，根据合同法第58条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。缔约过失责任与不当得利返还可以在甲与乙、乙与丙之间分别进行，D正确。

　　如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲利益受损，丙获得了利益，可以突破债的相对性，由甲直接向丙请求返还不当得利，C错误。

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　　3、某仲裁委员会在开庭审理甲公司与乙公司合同纠纷一案时，乙公司对仲裁庭中的一名仲裁员提出了回避申请。经审查后，该仲裁员依法应予回避，仲裁委员会重新确定了仲裁员。关于仲裁程序如何进行，下列哪一选项是正确的?

　　A.已进行的仲裁程序应当重新进行

　　B.已进行的仲裁程序有效，仲裁程序应当继续进行

　　C.当事人请求已进行的仲裁程序重新进行的，仲裁程序应当重新进行

　　D.已进行的仲裁程序是否重新进行，仲裁庭有权决定

　　【司法部答案】D

　　【考点】仲裁员的回避

　　【答案解析】《仲裁法》第37条规定，仲裁员因回避不能履行职责的，应当依照仲裁法的规定重新选定或者指定仲裁员。重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，但是否准许，由仲裁庭决定。仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。故D选项说法正确，当选。

　　4、甲公司诉乙公司货款纠纷一案，A市B区法院在审理中查明甲公司的权利主张已超过诉讼时效(乙公司并未提出时效抗辩)，遂判决驳回甲公司的诉讼请求。判决作出后上诉期间届满之前，B区法院发现其依职权适用诉讼时效规则是错误的。关于本案的处理，下列哪一说法是正确的?

　　A.因判决尚未发生效力，B区法院可以将判决书予以收回，重新作出新的判决

　　B.B区法院可以将判决书予以收回，恢复庭审并向当事人释明时效问题，视具体情况重新作出判决

　　C.B区法院可以作出裁定，纠正原判决中的错误

　　D.如上诉期间届满当事人未上诉的，B区法院可以决定再审，纠正原判决中的错误

　　【司法部答案】D

　　【考点】民事判决的效力

　　【答案解析】判决一经作出，具有普遍拘束力，当事人必须遵守，人民法院不能随意改变，只能通过再审程序纠正原判决中的错误，故D选项说法正确，当选。

　　5、关于船舶担保物权及针对船舶的请求权的表述，下列哪些选项是正确的?

　　A.海难救助的救助款项给付请求，先于在船舶营运中发生的人身伤亡赔偿请求而受偿

　　B.船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求，先于船舶吨税、引航费等的缴付请求而受偿

　　C.因保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，应从船舶拍卖所得价款中先行拨付

　　D.船舶优先权先于船舶留置权与船舶抵押权受偿

　　【司法部答案】ACD

　　【考点】船舶优先权;请求权

　　【答案解析】参考《海商法》22-25条的规定。

　　《海商法》第22条下列各项海事请求具有船舶优先权：

　　(一)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;

　　(二)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;

　　(三)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求;

　　(四)海难救助的救助款项的给付请求;

　　(五)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。…

　　第23条本法第二十二条第一款所列各项海事请求，依照顺序受偿。但是，第(四)项海事请求，后于第(一)项至第(三)项发生的，应当先于第(一)项至第(三)项受偿。…

　　据此，第(四)项海难救助先于前三项优先受偿，A正确。其他依照顺序受偿，所以(五)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求，应“后于”(三)船舶吨税、引航费等的缴付请求而受偿。B错误。

　　第24条规定，因行使船舶优先权产生的诉讼费用，保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，以及为海事请求人的共同利益而支付的其他费用，应当从船舶拍卖所得价款中先行拨付。C选项正确。

　　第25条船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。简单归纳三者受偿顺序为：船舶优先权>船舶留置权>船舶抵押权。D选项正确。

　　因此，本题正确选项为ACD。

　　6、某出版社出版了一本学术论文集，专门收集国内学者公开发表的关于如何认定和处理侵犯知识产权行为的有关论文或论文摘要。该论文集收录的论文受我国著作权法保护，其内容选择和编排具有独创性。下列哪一说法是正确的?

　　A.被选编入论文集的论文已经发表，故出版社不需征得论文著作权人的同意

　　B.该论文集属于学术著作，具有公益性，故出版社不需向论文著作权人支付报酬

　　C.他人复制该论文集只需征得出版社同意并支付报酬

　　D.如出版社未经论文著作权人同意而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权

　　【司法部答案】D

　　【考点】汇编作品著作权

　　【答案解析】《著作权法》第14条规定，“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”第32条规定，“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”尽管被选编入论文集的论文已经发表，但论文集不属于报刊，出版社需要经过论文著作权人的同意，A错误。在法定许可的情形下都需要支付报酬，论文集自然不能例外，B错误。

　　汇编作品构成双重著作权，每位论文作者享有著作权，汇编作者享有汇编著作权，使用者应当经过双重同意并支付报酬，C错误。

　　对大多数汇编作品来说，其独创性主要体现在选材、各部分的组织方式上面，因而它往往要透过汇编作品的整体或者其大部分来体现出来。尽管未经论文著作权人同意而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权，但可能需要承担对若干作者的侵权责任，D正确。

　　7、2010年7月，甲公司不服A市B区法院对其与乙公司买卖合同纠纷的判决，上诉至A市中级法院，A市中级法院经审理维持原判决。2011年3月，甲公司与丙公司合并为丁公司。之后，丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时，发现上述案件具备申请再审的法定事由。关于该案件的再审，下列哪一说法是正确的?

　　A.应由甲公司向法院申请再审

　　B.应由甲公司与丙公司共同向法院申请再审

　　C.应由丁公司向法院申请再审

　　D.应由丁公司以案外人身份向法院申请再审

　　【司法部答案】C

　　【考点】当事人的变更

　　【答案解析】《民诉意见》第50条规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人;企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。本题中，甲公司和丙公司合并之后的丁公司是申请再审适格主体，故C选项说法正确，当选。

　　8、乙在甲提存机构办好提存手续并通知债权人丙后，将2台专业相机、2台天文望远镜交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之债，要求取回提存物。但甲机构工作人员在检修自来水管道时因操作不当引起大水，致乙交存的物品严重毁损。下列哪一选项是错误的?

　　A.甲机构构成违约行为

　　B.甲机构应承担赔偿责任

　　C.乙有权主张赔偿财产损失

　　D.丙有权主张赔偿财产损失

　　【司法部答案】D

　　【考点】提存的效果

　　【答案解析】学说认为清偿提存的场合，在提存人与提存部门之间成立保管合同，甲机构工作人员因过失致乙交存的物品严重毁损，根据《合同法》第374条，“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”，甲机构应当构成违约行为，承担赔偿责任，A、B正确。

　　提存后标的物所有权、孳息和风险全部转移给债权人。但乙另行履行了提存之债之后所有权、孳息和风险又全部转移回乙，故乙有权主张赔偿财产损失。故C正确。

　　9、下列哪些选项是1991年颁布实行的《民事诉讼法》(2007年修正)未作规定的制度?

　　A.公益诉讼制度

　　B.恶意诉讼规制制度

　　C.检察监督中的抗诉制度

　　D.诉讼保全制度中的行为保全制度

　　【司法部答案】ABD

　　【考点】民事诉讼法的修改

　　【答案解析】1991年《民事诉讼法》中规定了检察机关的抗诉制度，2007年修正《民事诉讼法》主要集中在审判监督程序和执行程序，没有增加公益诉讼制度、恶意诉讼规制制度和行为保全制度，值得一提的是，在2012年《民事诉讼法》修正中，增加了这三项制度，故A、B、D选项正确，当选。

　　10、甲、乙是邻居。乙出国2年，甲将乙的停车位占为己用。期间，甲将该停车位出租给丙，租期1年。期满后丙表示不再续租，但仍继续使用该停车位。下列哪一表述是错误的?

　　A.甲将乙的停车位占为己用，甲属于恶意、无权占有人

　　B.丙的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权

　　C.乙可以请求甲返还原物。在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权

　　D.无论丙是善意或恶意的占有人，乙都可以对其行使占有返还请求权

　　【司法部答案】D

　　【考点】占有的分类与效力、占有回复请求权

　　【答案解析】无权占有又称无权源的占有，无本权的占有，是指没有法律上的根据或者原因的占有，如对赃物，遗失物的占有。甲将乙的停车位占为己用，自然缺乏权源，属于无权占有。善意占有和恶意占有，是对无权占有的再分类。善意占有：是指占有人不知道也不可能知道对财产的占有是非法的。恶意占有：是指占有人知道或应当知道其占有财产是非法的，但为了某种私利仍然占有他人财产。甲属于恶意占有，A正确。

　　尽管甲系无权占有人，但其擅自出租并不构成无权处分，根据《买卖合同司法解释》第3条规定，不以无权处分为由宣告合同无效，举重以明轻，无权出租合同有效，对于出租人甲和承租人丙具有约束力。另外，《合同法》第228条的规定，“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。”也说明无权出租并不导致租赁合同无效。《物权法》第241条规定，“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”丙的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权，B正确。

　　甲将该停车位出租给丙，由于甲系无权占有，丙的占有也是无权占有，不论丙系善意还是恶意占有，乙都可以依据物权法第34条规定，以所有权人身份主张物上请求权请求返还原物，但乙能否享有占有返还请求权却有疑问。占有保护请求权与物上请求权虽然类似，但内容不同，占有保护请求权旨在保护占有，以占有人为请求权的主体，而物上请求权以物权人为请求权主体;占有保护请求权以占有被侵夺为成立要件，物上请求权以他人的无权占有为成立要件。占有返还请求权必须由占有人行使，对非占有人纵使对于占有物有合法权源，也不得行使。甲侵占乙的占有，乙并非间接占有人，甲将占有物出租后，乙并不享有对丙的占有返还请求权。另外，占有保护请求权应当在1年内行使，本案信息显示已过该期间。D错误。

　　但甲将占有物出租，由直接占有人变为间接占有人时，其作为侵占人的地位仍然存在，乙可以请求甲返还原物，在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权，C正确。

　　11、关于民事诉讼二审程序的表述，下列哪一选项是错误的?

　　A.二审案件的审理，遇有二审程序没有规定的情形，应当适用一审普通程序的相关规定

　　B.二审案件的审理，以开庭审理为原则

　　C.二审案件调解的结果变更了一审判决内容的，应当在调解书中写明“撤销原判”

　　D.二审案件的审理，应当由法官组成的合议庭进行审理

　　【司法部答案】C

　　【考点】二审程序

　　【答案解析】《民事诉讼法》第174条规定，第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。故A选项说法正确，不当选。《民事诉讼法》第169条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。故二审一开庭审理为原则，B选项说法正确，不当选。《民事诉讼法》第172条规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。故二审调解书不需写明“撤销原判”，C选项说法错误，当选。二审应当采用合议庭审理的方式，并且只能由法官组成合议庭，人民陪审员不能参与二审案件的审理，故D选项说法正确，不当选。

　　12、关于起诉与受理的表述，下列哪些选项是正确的?

　　A.法院裁定驳回起诉的，原告再次起诉符合条件的，法院应当受理

　　B.法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应当受理

　　C.判决不准离婚的案件，当事人没有新事实和新理由再次起诉的，法院一律不予受理

　　D.当事人超过诉讼时效起诉的，法院应当受理

　　【司法部答案】ABD

　　【考点】起诉与受理

　　【答案解析】《民诉意见》第142条规定，裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。故A选项说法正确，当选。《民诉意见》第144条规定，当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。故B选项说法正确，当选。《民事诉讼法》第124条规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。故C选项说法错误，不当选。《民诉意见》第153条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。故D选项说法正确，当选。

　　13、甲公司对乙公司负有交付葡萄酒的合同义务。丙公司和乙公司约定，由丙公司代甲公司履行，甲公司对此全不知情。下列哪一表述是正确的?

　　A.虽然甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力

　　B.因甲公司不知情，故丙公司代为履行后对甲公司不得追偿代为履行的必要费用

　　C.虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此对乙公司承担违约责任

　　D.虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵从而承担违约责任的，丙公司可就该违约赔偿金向甲公司追偿

　　【司法部答案】A

　　【考点】第三人代为履行

　　【答案解析】《本题考的是第三人代为清偿制度，我国法律未设明文，比较难。所谓第三人清偿，谓债务人之外之第三人所为之清偿。第三人清偿的有效要件有四：(1)债务的性质允许第三人代为清偿。具有专属性的债务，第三人不得代为清偿。(2)无禁止第三人代为清偿的约定。若债务人与债权人约定禁止第三人代为清偿，则不可。(3)须经债权人同意。须注意：第三人清偿时，若债权人拒绝，则第三人不得清偿;但是，若第三人就债务的清偿具有法律上的利害关系，债权人不得拒绝。(4)须第三人具有为债务人清偿的意思。据此，本题中，第三人丙替债务人甲清偿债务，得到了债权人乙的同意，清偿有效。故A选项正确。(参史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第777页;韩世远：《合同法总论》第二版，法律出版社2008年版，第205页。)

　　第三人清偿的主要法律效果是：(1)债权人与债务人间，因第三人清偿债务，债务人免除其债务，债权亦因此消灭。(2)债务人与清偿人间，两者间有委任关系时，得依照委托合同求偿，无委任合同时，第三人可基于无因管理或者不当得利向债务人追偿;但第三人以赠与的意思代为清偿的，无追偿权。据此，丙公司代为清偿后，有权依照无因管理或者不当得利向甲公司追偿，故B选项错误。因乙公司接受丙的代为清偿，甲对乙的债务免除，所以，若丙的履行有瑕疵，甲公司无须承担责任，故C选项错误。若因丙的履行瑕疵而对乙承担违约责任，就该违约赔偿金，丙不享有向甲追偿的权利，故D选项错误。正确答案为A。

　　104、方圆公司与富春机械厂均为国有企业，合资设立富圆公司，出资比例为30%与70%。关于富圆公司董事会的组成，下列哪些说法是正确的?

　　A.董事会成员中应当有公司职工代表

　　B.董事张某任期内辞职，在新选出董事就任前，张某仍应履行董事职责

　　C.富圆公司董事长可由小股东方圆公司派人担任

　　D.方圆公司和富春机械厂可通过公司章程约定不按出资比例分红

　　【司法部答案】ACD

　　【考点】国有企业合资设立的有限责任公司

　　【答案解析】《公司法》第四十五条　两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。由此，选项A说法正确。

　　第四十六条　董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，可以连选连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。B选项中董事张某任期内辞职，但须因辞职导致董事会成员低于法定人数的，才在在新选出董事就任前，仍应履行董事职责。故B项说法错误。

　　董事长是董事的一员，董事通常应由股东选举，所以，方圆公司作为富圆公司的股东，有权选举富圆公司董事长。可以派人担任董事长。因此C项说法正确。

　　第三十五条　股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。由此，股东可约定不按出资比例分红，故D说法正确。

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