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2017年司法考试《法制史》精选考点：清末法制

来源：中华考试网 2017-07-31 【大中小】

2017年司法考试《法制史》精选考点：清末法制

　　1、“五不议”原则

　　是清政府改革中央官制的原则，即“军机处事不议”，“内务府事不议”，“旗事不议”，“翰林院事不议”，“太监事不议”。

　　2、谘议局

　　是清末“预备立宪”过程中清政府设立的地方咨询机构，于1909年开始在各省设立。

　　3、资政院

　　是清政府在清末“预备立宪”过程中设立的中央咨询机关，于1910年设立。

　　4、《钦定宪法大纲》

　　清末预备立宪的一部宪法性文件，光绪三十四年颁布，中国法制史上首部近代宪法意义的法律文件。大纲的内容基本抄自1898年日本帝国宪法。共二十三条，分正文和附录两部分。

　　5、《十九信条》

　　清末预备立宪的一部宪法性文件。辛亥革命爆发后不久制定和通过。在体例与内容上不同于《钦定宪法大纲》。

　　6、《大清现行刑律》

　　《大清现行刑律》在《大清律例》基础上修订而成，篇目、内容仍不脱旧律窠臼，但作为近代社会产物，已具有过度性法典的性质。

　　7、《大清新刑律》

　　是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。从草订到颁布，历经五年。分总则和分则两编，并附《暂行条例》5条。

　　8、《大清明律草案》

　　中国历史上第一部民法典。共五编，按其特点分两部分，总则、债权、物权前三编和亲属、继承后两编。

　　9、“礼法之争”

　　是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。

　　10、法理派

　　在修订《大清新刑律》、《大清民事刑事诉讼律》过程中，沈家本主持的修订法律馆经常运用西方国家的“通行法理”来对抗保守派的攻击，因而被称为“法理派”。

　　11、礼教派

　　在修订《大清新刑律》、《大清民事刑事诉讼律》过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的对变法修律持反对、消极的态度，后又要求修订新律应“浑道德与法律与一体”，尤不应偏离中国数千年相传的“礼教民情”，故而被称做“礼教派”。

　　12、《大理院审判编制法》

　　清廷1906年12月颁行，一部明确大理院职权的法律。它引入了资产阶级的司法独立原则、确立四级三审制、审检和署等制度，是模仿资产阶级国家制定的我国第一个单行法院组织法规。

　　13、法部

　　在清末司法机构改革中，清廷将刑部改为法部，是专任司法行政的中央司法机构。

　　14、大理院

　　在清末司法机构改革中，清廷将大理寺改为大理院，是全国最高审判机关。

　　15、模范监狱

　　清廷仿资本主义国家监狱，建立京师模范监狱。它建筑新颖，管理严明，设有监狱办公楼、杂居监、分房监、工场、女监、病监，成为第一个近代式构造的监狱。

　　16、领事裁判权

　　所谓领事裁判权，乃是外国侵略者与清廷在不平等条约中规定的一种非法特权。即凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律的管辖，中国司法机关无权对他们裁判，只能由该国的领事等人员或设在中国的司法机构依据其本国法律裁判。

　　17、会审公廨

　　是在租界内设立的会审机关，对于中国人与外国侨民之间发生的诉讼，由中国地方官与领事官会同审断。

　　18、《钦定宪法大纲》的颁布及主要内容。

　　光绪三十四年(公元1908年)迫于内外政治压力，颁布了由宪政编查馆制订的《钦定宪法大纲》，成为中国法制史上首部具有近代宪法意义的法律文件，用资产阶级宪法形式为君主专制制度披上了合法外衣。宪法的产生，要求其它法律与其相适应，这就必然导致旧有中华法系诸法合体的破裂，从而使清末立宪成为中华法系解体的开端。

　　主要内容：

　　内容基本抄自1898年日本帝国宪法，《钦定宪法大纲》共二十三条，由正文“君上大权”和“臣民权利义务”两部分组成。

　　“君上大权”共十四条，赋予了皇帝颁行法律、发交议案、召集或解散议院，设官制禄、统帅陆海军队、宣战媾和、订立条约、宣布紧急戒严以及总揽司法审判等大权。

　　“臣民权利义务”九条，重心是纳税、当兵及遵守法律等项义务。同时规定了在法律范围内，所有言论、著作、出版、集会、结社等事项，准其自由，臣民非依法规定，不受逮捕监禁处罚;以及进行诉讼，专受司法机关审判等。

　　19、《钦定宪法大纲》的历史意义。

　　(1)《钦定宪法大纲》是中国历史上第一部具有近代意义的宪法，客观上对当时人们思想起到不小的冲击作用。

　　(2)《钦定宪法大纲》打破了传统中华法系的传统结构，使宪法作为根本大法独立于刑法、民法等普通法之外，全面、集中地规定了国家与社会制度的基本原则。

　　(3)《钦定宪法大纲》的机构比较完整。

　　20、清末立法的实质。

　　清末立法具有封建性和买办性的特点，体现着深刻的半殖民地本封建性质。

　　21、《大清现行刑律》作为过渡性法典的体现。

　　《大清现行刑律》在《大清律例》基础上修订而成，篇目、内容仍不脱旧律窠臼，但作为近代社会产物，已具有过渡性法典的性质。主要表现为：

　　(1)改律名为《刑律》;

　　(2)取消《大清律例》中按六部名称而设的六律总目;

　　(3)改革刑罚，废除酷刑，确定罚金、徒、流、遣、死五刑;

　　(4)废除过时法条，增加新罪名。

　　22、《大清新刑律》的结构变化。

　　《大清新刑律》分总则、分则两编，附《暂行章程》五条，其主要特点是：

　　(1)仿资产阶级刑法体例。

　　一是将非科刑定罪的内容一概删除，使其成为中国历史上第一部近代化的专门的刑法典。

　　二是确定新的刑法体系，在刑法典结构上分为“总则”“分则”两编。

　　(2)采取资产阶级国家刑罚体系。

　　该律仿效资产阶级国家刑法，确定了一个以自由刑为中心，由主刑、从刑组成的新体系;规定主刑为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金，从刑为褫夺公权和没收。

　　23、《大清新刑律》的主要内容。

　　(1)吸收资产阶级刑法制度，采用罪刑法定原则。否定了罪刑擅断和诏敕断罪，引进缓刑、伪释、时效制度。采取对青少年犯实行感化教育，确定对刑事责任年龄以下的青少年犯罪，施以感化教育，开我国感化教育青少年犯之先河。另一方面是适应帝国主义国家侵略的现实，效法资产阶级刑法设《妨害国交罪》章，实质是确保列强在华特权，出卖民族利益。

　　(2)对封建刑法制度作了大量删削，尤其是删去了以家天下和宗法制为根据的“八议”，请、减、赎，“十恶”和“存留养宗”等封建法律内容，取消了旧律中残酷的刑罚规范及“服制”、“良贱”等规范。

　　24、《大清民律草案》的结构、主要内容及地位。

　　《大清民律草案》共有五编，按其编篡结构和内容的特点可分为前后两个部分，即总则、债权、物权前三编与亲属、继承后两编。

　　清末民律草案前三编以“模范列强”为主。第一编总则，它采取了私有财产所有权不可侵犯、契约自由、过失致人损害应予赔偿等资产阶级民法的一些基本原则。第二编债权，分别规定了债权的标的、效力、让与、承认、消灭以及各种形式的债的意义和有关当事人的权利义务等。第三编物权，主要规定了对各种形式的财产权的法律保护及财产使用内容等。

　　清末民律草案后两编以“固守国粹为宗”。第四编亲属，分别对亲属关系的种类和范围、家庭制度、婚姻制度、未成年人和成年人的监护、亲属间的扶养等作了规定。第五编继承，分别规定了自然继承的范围及顺位、遗嘱继承的办法和效力、尚未确定继承人的遗产的处置办法，以及对债权人和受遗人利益的法律保护等

　　《大清民律草案》从整体结构上来说，确是代表了其时最先进的民法理论，唯其如此，这一草案的完成，恰恰也成为清末修订的大部分法典一味强调“与国际接轨”，而罔顾本国社会实际这一通病的又一典型。而其法典内容上所体现出的前后两部分的差异，则又成为近代东西方两种法律文化交融的例证。在这里以一个具体的视角叙述着“中体西用”的理论与实践。就法典本身来说，《大清民律草案》不是一部成熟的法律草案，但确是中国历史上第一部民法典。它对以后中华民国的民事立法产生了深远的影响。

　　25、清末《法院编制法》中规定的审级制度。

　　按照《法院编制法》的规定，清末的司法审判机关划分为，初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅和大理院。在司法审级上实行四级三审制，即：向初级审判厅起诉的案件，不服，可上诉到地方审判厅直至高等审判厅;向地方审判厅起诉的案件，不服，可上诉到高等审判厅直至大理院。

　　26、如何全面理解领事裁判权?

　　问题：

　　(1)领事裁判开始于1843年《中英五口通商章程》，以后根据其他不平等条约，其范围不断扩大。

　　(2)领事裁判权是外国侵略者与清廷在不平等条约中规定的一种非法特权。即凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律的管辖，中国司法机关无权对他们裁判，只能由该国的领事等人员或设在中国的司法机构依据其本国法律裁判。

　　(3)这一制度严重破坏了中国的司法主权，是旧中国半殖民地的重要标志。

　　27、何谓会审公廨?

　　1858年在第二次鸦片战争中，俄、美、英、法各国强迫清政府分别订立《天津条约》，强行确定中国官员与外国领事的“会审制度”。对于中国人与外国侨民之间发生的争讼，在调解不成时，即由中国地方官与领事官“会同审断”。

　　1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立会审公廨，以后又在汉口、哈尔滨、厦门鼓浪屿等地设立了会审机关。这些会审机关名义上还是中国司法机关，但不论是直接与外国人有关的华洋案件，还是无约国侨民之间的诉讼以及外国人雇佣的中国人的诉讼，外国领事均有权参加会审。名为“会审”，实则会审公廨完全为外国领事一手把持，任意断案。

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