国家司法考试《法理学》备考精华：法的实施

国家司法考试《法理学》备考精华：法的实施

　　1.法的实现又是和法的实施、法的时效相联系的概念。法的实施是法在社会生活中被人们实际执行。法的实现是法的要求在社会生活中被转为现实。

　　2.执法：合法行政、合理行政、信赖保护等原则

　　执法中牵涉到行政合法性，行政合理性问题。司法牵涉到司法独立，司法公正，司法效力，司法原则等。

　　执法的主体是国家行政机关及其公职人员。

　　执法的特点：执法的内容是广泛的，执法是以国家的名义对社会进行全方位管理的活动。法的活动具有单方面性，还具有主动性和教导的灵活性。

　　行政合法性要注意，第一，依法行政原则。合法行政要注意两个概念：法律保留和法律优先。法律保留是指如果法律没有授权，则不可行。也就是说，行政行为必须要有法律依据。法律优越，是指行政行为的内容不得违背法律的规定。

　　判断一个法律行为是否合法的标准：第一，主体是否是合法的，行政主体合法。例如2003年考题：交管部门鼓励市民上街去拍照违章车辆，并奖励200-300元，可以认为市民去拍照车辆是不合法的，因为取证的合法的部门是交管部门，是全民皆警。主体是不合法的。第二，权限是否合法。虽然是一个合格的主体，但也只能在合格的权限中去行使，才是合法的。例如，烟草专卖局的缉查大队进入某人的住宅，去搜查走私香烟。这个权限是不合法的。因为能够进入住宅去进行搜查，只限于几个特定的主体权限。如公安机关为了抓获犯罪嫌疑人或为了获取证据，可以进去，但要经过县级以上公安机关的批准;或人民法院强制执行也可以进入住宅。

　　例如，夫妻俩人在家中看黄碟，结果警察破门而入，不仅抱走了录像机，同时把男主人打伤，在这种情况下，警察不是为了抓获犯罪嫌疑人或查获犯罪证据，仅仅是别人在家看录像，进去搜查，权限是不合法的。

　　第三，内容要合法。例如，一个皇帝身边有两个大臣，一个大臣是负责给皇帝戴帽子的，叫做点帽。另一个是负责给皇帝穿衣服的，叫做点衣。有一次皇帝感觉自己很冷，又感觉有人在给他穿衣服，皇帝问是谁在给他穿衣服，点帽说是他给皇帝穿衣服。最后皇帝把点衣和点帽两个人都处罚了。因为点帽的行为的内容是不合法的，因为他本来是负责给皇帝带帽子的结果负责了穿衣服，所以内容是不合法的。

　　第四，程序要合法。即行事行为要符合法定的程序。例如，杜保良案。一个安徽的菜农经常给北京送菜，但每次到路口转弯，都被摄像机拍下来，说他违章了。结果违章105次，到最后通知要交纳一笔巨额的罚款，但中间每一次，交管部门都没有通知他，在这个情况下交管部门的行政行为就是程序不合法。因为在对相对人做出行政处罚时，要通知对方，同时对方有申辩的权利。

　　第五，形式要合法。注意(1)相对人要有明确的意思表示。(2)要符合形式或程序的要求。如盖章，签字等。如果形式上不合法，则行政行为不合法。

　　行政合理原则

　　行政合理原则又叫做比例原则，被称为行政法中的帝王条款，是指在行政的手段和行政的目的之间要成比例。德国把这个原则称为“不要用大炮打小鸟”。

　　具体有三个含义：第一，必要性原则，是指这种手段是必要的，是迫不得已的。

　　第二，适当性原则，即这种行政行为应该要讲究分寸，应该要适当，要适度。

　　第三，要均衡原则，即公益和私益要均衡，要平衡。

　　考虑不该考虑的因素，同样情况不同对待，不同情况同一对待，这些都违反了合理性原则。

　　第三，正当程序原则，行政诉讼法第54条规定，违反法定程序的行政行为，判决撤销或者部分撤销。

　　第四，高效辩明原则。(1)行政机关有遵守时间的义务，重视时间。(2)要简化办事手续。(3)机构的设置要简化，机构内部的改革，职责的分工要明确。(4)服务的作风和服务的能力要提高。

　　第五，权责统一原则，也称责任政府原则，是和法治理念相联系，和执法为民相一致的。注意：(1)行政权的来源是人民的授予，不是来自于行政机关自我的确认，因此，权利对行政机关来说，更多的是一种为人民服务的责任，而不仅仅是一种权利。(2)权利的目的是为人民服务，而不是为人民制造生活的障碍和不便。(3)对违法行政的后果应当积极的承担责任。同时权利和义务要一致。行政机关不能只行使权利而不承担义务。

　　第六，信赖保护原则。政府对公民基于对政府的信任，而产生利益应当要予以维护。

　　构成要具备的条件：(1)相对人对成立的行政决定要有实际的信赖，即相对人已经知晓了利益的存在。(2)这种信赖必须要值得法律保护。这是德国行政法上的双手干净原则，即相对人即无违法，也无过错。(3)相对人因为信赖而采取了进一步的行动，开始凝结经济价值。如获得建筑许可证，但人已经开始破土动工，获得专利，许可证人一经采取依法转让行为。(4)行政机关需要将相对人的信任利益与废止或撤销该行为所保护的公共利益进行利益衡量与比较，以确定对相对人的信赖利益保护的具体方式。如是程序保护还是财产保护，程序保护是指对许可不废止不撤销，继续有效。财产保护是指为了公共利益不得已收回、撤销或废止已经生效的许可的话，要给必要的财产的赔偿或补偿。

　　依赖保护原则的意义：有利于维护相对人及第三人的合法的权益。有利于行政机关及其工作人员树立诚信意识，建立公正，诚信，责任政府。有利于创造良好的投资环境，发展社会主义市场经济体制，有利于信赖保护原则在行政法领域的全面推行。

　　3.司法

　　司法是司法机关及其公职人员依法行使职权的活动。

　　在我国，司法机关包括的机关，过去是不明确的。在西方三权分立的条件下，司法机关就是指法院。西方第一次提出三权分立的是英国的洛克。洛克把权利分为立法、行政和外交。同时还提出自然权利学说，认为生命权，财产权和自由权是不可剥夺的天赋的权利。后来法国的启蒙思想家孟得斯鸠，在洛克分权的基础上把权利分为立法、行政和司法三权。三权相互独立、相互制衡。我国把检察机关也当成司法机关。因为1997年，在党的十五大报告中，明确的把检察院和法院都作为司法机关。公安机关是行政机关。

　　司法的原则：第一，公正，包括程序公正和实体公正。第二，效率。司法公正和司法效率有时是相矛盾。有时为了追求公正的司法的结果，可能要花费许多时间，影响了效率。而有时过度追求效率，可能会是一个不公正的结论。如果两者发生矛盾我们一定要以司法公正为核心兼顾司法效率。因为司法公正是司法活动的永恒主题。

　　还有不告不理原则，是和司法的被动性必相联系。包括两个含义：第一，如果没有原告的起诉，则法官就不得起动司法的程序。第二，法官审理的范围不得超过当事人请求的范围。如当事人要求赔偿10万元，而法院判处了12万元的赔偿，这就违反了不告不理原则。

　　其他原则：直接言辞原则。在法庭上，法官要直接和当事人面对面，要见到当事人，这是直接原则。在法庭上凡是作为证据，都应当经过法庭的辩论，这是言辞原则。

　　两审终审原则。两审终审制不是绝对的，而是相对的。因为有些案件一审就终审，有些三审终审。如特别程序案件就是一审终审，最高法院的一审案件也是一审终审。

　　公开审判原则。也有例外，如涉及国家秘密和个人隐私就不公开。如果刑法上，涉及未成年，如果是16周岁到18周岁一般不公开;如果14到16周岁以下，一律不公开。如果涉及离婚和商业秘密的话，经当事人申请，不公开。

　　公正优先，兼顾效率原则。这里也可能出到论述题。

　　司法机关依法独立行使职权原则，司法独立是强调法院的整体独立，而不是法官的个体独立，但司法机关改革的方向是法官的个体独立。马克思曾说：“法官除了服从法律，没有别的任何的丧失。”

　　司法机关独立行使职权不是绝对的。是不受行政机关和社会团体和个人的干涉，但要受到党的领导和权利机关的监督。

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