2019年法考司法制度考点专题一：司法制度和法律职业道德概述

2019年法考司法制度考点专题一：司法制度和法律职业道德概述

　　分　论

　　本专题为司法制度和法律职业道德的理论概述部分，主要讨论司法的概念和特征、法律职业道德的概念及司法的功能、司法公正、司法独立等。涉及知识点较多，既有需要记忆的内容，也有侧重理解的内容。掌握本章内容对理解其他四个专题的内容颇为关键。

　　考点一、司法

　　1、乔治·劳森提出了政府职能的三重划分：立法、司法、执法。

　　2、资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠第一次全面论述了“司法”的问题。

　　3、1787年分权学说被载入美国宪法，由学术层面进入现实实践，使得司法的概念逐步呈现技术性、程序性特征。

　　4、在实行三权分立的国家，如美国，司法权就是审判权，司法机关也就仅指法院，而检察权则是作为行政权的一部分。

　　5、中国古代并无“司法”这一概念，“司法”一词是我国清朝末年从西方引进的，仿大陆法系德日制度，司法权即审判权，虽然审检合署，但是检察部门受专门负责司法行政的法部领导。

　　6、社会主义中国，司法权由审判权和检察权共同构成。人民法院是审判机关，行使审判权;人民检察院是法律监督机关，行使检察权。

　　7、我国司法的特征

　　(1)独立性：人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

　　(2)被动性：司法程序的启动以及裁判范围，要以当事人的诉请为前提。

　　(3)交涉性：各方参与，相互论辩。司法者所做的裁判，必须是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性说服和辩论，并以此为基础作出。

　　(4)终局性：法院的审判活动具有终局性。

　　检察院的不起诉决定已经作出立即生效，诉讼活动即告终结，也是终局性的体现。

　　(5)普遍性：司法不仅具有形式上的普遍性，在实质意义上，司法可以解决其他机关所不能解决的一切纠纷。在现代社会，司法构成社会纠纷解决体系中最具普适性的方式，法院已成为最主要的纠纷解决主体。

　　8、司法的功能

　　司法的功能分为应然和实然两个层面。

　　(1)司法的应然功能，即通常说的“定分止争”、“惩奸除恶”、“止恶扬善”、“实现公平正义”、“最后一道防线”以及亚里士多德讲的“校正正义”等。

　　(2)司法的实然功能。

　　从总体上看，司法具有解决纠纷的直接功能和调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能。

　　①司法具有解决纠纷的直接功能。我国司法“解决纠纷”的功能要延伸到“案结事了”的程度，强调实体效果。

　　②间接功能。调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策。

　　【例题·不定项】关于司法、司法制度的表述，下列哪些选项是错误的?(　)

　　A.在中国古代，没有司法的概念，也没有司法的活动

　　B.孟德斯鸠首次提出政府职能的三重划分，即立法、司法、执法

　　C.我国清朝末年引进西方的司法制度，将行使检察权的机关附设在大理院或同级审判厅

　　D.司法的应然职能包括调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能

　　【答案】ABD

　　【解析】本题考核司法、司法制度。中国古代尽管没有司法的概念，但是有司法的活动。乔治·劳森首次提出政府职能的三重划分。实然功能包括调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能。

　　考点二、司法公正与司法效率

　　1、司法公正：包括实体公正和程序公正两个方面。

　　(1)司法活动的公开性：除法律特殊规定的，司法机关的活动应当向社会公开。

　　(2)裁判人员的中立性：利益无涉性和情感自控性。

　　(3)当事人地位的平等性。

　　(4)司法过程的参与性：包括“认真倾听、说明根据、决定建立在证据基础上”。

　　(5)司法活动的合法性：包括“主体合法”以及“程序合法”。

　　(6)案件处理的正确性。

　　2、司法效率：与司法公正相比，司法效率更具有实在性与可见性。

　　司法效率主要由以下要素构成：

　　(1)司法机构的精简性。

　　(2)司法人员的专业性。

　　(3)权责的科学性和明确性。

　　(4)程序的简明性和终结性。

　　程序的终结性要求司法机关保证诉讼的不反复，落实“一事不再理”，防止重复追究，制止不合理的重审和再审。

　　(5)期间的适度性和严格性。

　　期间的严格性要求明确诉讼行为超期的责任和后果，以此敦促各方积极行事，及时实施诉讼行为。

　　(6)诉讼费用分担的合理性。

　　3、司法公正与效率的关系：

　　效率与公正都是司法所追求的目标，我国的司法现状决定了“公正优先，兼顾效率”的价值选择。

　　考点三、司法独立

　　1、西方学者的解释：

　　(1)审判权由法院依法独立行使，不受行政机关和立法机关的干涉，法院与行政机关、立法机关三权分立;

　　(2)一个法院的审判活动不受另一个法院的干涉，上级法院只能依据法定程序变更下级法院的判决;

　　(3)法官依良心独立行使职权，不受各方面意见包括检察官控诉的影响。

　　2、我国的司法独立：

　　(1)人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

　　(2)人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，必须严格遵守宪法和法律的各项规定，包括实体法和程序法的规定。

　　3、马克思对司法独立的核心——法官依法独立的观点：法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律诚挚的理解来解释法律。

　　【例题·不定项】关于司法公正的理解和看法，下列哪些选项是正确的?(　)

　　A.司法公正是由司法权的性质所决定的，司法权作为判断权，其性质决定了如果不能客观中立地判断，当事人不会信服司法权的判断

　　B.不告不理原则体现了审判权的被动性，是审判中立的根本要求

　　C.司法公正要求法官在解决纠纷过程中要主动提醒双方当事人注意庭审中的各种可能导致败诉的因素，平等保障当事人的司法参与权

　　D.为了客观、中立、公正地进行事实判断、解决纷争，在组织技术上，司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉

　　【答案】ABD

　　【解析】本题考核司法公正。法官主动提醒的行为带有明确的倾向性，违反了司法的中立性。

　　考点四、法律职业道德及其基本原则

　　1、法律职业道德的特征

　　(1)主体的特定性：专门从事法律工作的法官、检察官、律师、公证员等法律职业人员。

　　(2)职业的特殊性：政治性、法律性、行业性(法官、检察官、律师、公证员，各有行业特征)、专业性。

　　(3)更强的约束性：相对于一般社会道德而言，具有更强的约束性。违反职业道德的法律职业人员要承担更大范围的责任。

　　2、法律职业道德的基本原则

　　(1)忠实执行宪法和法律，维护法律的尊严。

　　(2)以事实为根据，以法律为准绳。

　　(3)严明纪律，保守秘密。

　　(4)互相尊重，相互配合。

　　(5)恪尽职守，勤勉尽责。

　　(6)清正廉洁，遵纪守法。

　　【例题·不定项】以下哪些说法是错误的?(　)

　　A.法律职业道德具有规范作用和法律上的普遍强制作用

　　B.虽然我国的法律职业主要由法官、检察官、律师和公证员构成，但是，由于他们必须参加我国的统一司法考试，因而他们应当具有共同的职业道德规范

　　C.法律职业道德是社会道德体系的重要组成部分，与一般社会道德相比具有职业特殊性

　　D.法律职业以法官、检察官、律师为代表，但是法律职业之间具备同质性和行业属性，因此，多数国家规定担任法官、检察官、律师无需专门培养和训练

　　【答案】ABD

　　【解析】本题考核法律职业道德。法律职业道德并不是法律，因此不具有法律上的普遍强制作用。法官、检察官、律师和公证员具有各自的行业属性，有其特有的职业道德规范。法官、检察官、律师需要专门的培养和训练。

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