2018年司法考试(四卷)综合题及参考答案十

　　一、论述题

　　第1题 试述代理权行使的原则。

　　【参考答案】

　　(1)代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理。代理人只有在代理权限范围内进行的民事活动，才能被看作是被代理人的行为，由被代理人承担代理行为的法律后果。代理人非经被代理人的同意，不得擅自扩大、变更代理权限。代理人超越或变更代理权限所为的行为，非经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由此给被代理人造成经济损失的，代理人还应承担赔偿责任。

　　(2)代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理。在委托代理中，代理人与被代理人之间，通常具有人身信赖关系。代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理;在法定代理中，代理人与被代理人之间多为亲属关系或职务关系，亦应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理;在指定代理中，代理人更应亲自行使代理权。只有代理人亲自行使代理权，才有利于代理事务的完成。

　　(3)代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务。代理人只有积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务，才能实现和保护被代理人的利益。首先，代理人应认真工作，尽相当的注意义务。在法定代理、指定代理和委托代理的无偿代理中，代理人行使代理权，必须尽与处理自己事务相同的注意;在有偿代理中，代理人应尽善良管理人的注意义务。其次，在委托代理中，代理人应根据被代理人的指示进行代理活动。由于代理的后果由被代理人承受，被代理人可根据客观情况随时给代理人指示，代理人具有遵守被代理人指示的义务。代理人不遵守被代理人指示，构成代理人过错。由此给被代理人造成损失的，代理人应承担赔偿责任。再次，代理人应尽报告与保密的义务。若代理人未尽到职责，给被代理人造成损害的，依《民法通则》第66条的规定，代理人应承担民事责任。

　　第2题 试述表见代理的构成要件及其效力。

　　【参考答案】

　　(1)表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。

　　(2)表见代理的构成要件：第一，行为人无代理权;第二，有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由;第三，相对人为善意;第四，行为人与相对人之间的民事行为应具备民事法律行为成立的有效要件。

　　(3)表见代理的效力：表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。本人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。表见代理对相对人来说，既可主张狭义无权代理，也可主张成立表见代理。如果相对人认为向无权代理人追究责任更为有利，则可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任;相对人也可以主张成立表见代理，向本人追究责任。相对人对此享有选择权。

　　第3题 试述欺诈的构成要件。

　　【参考答案】欺诈是当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。其构成要件包括：

　　(1)须有欺诈人的欺诈行为。其情形有三：一是捏造虚伪事实;二是隐匿真实事实;三是歪曲真实事实。

　　(2)欺诈人必须有欺诈的故意。即行为人须有使对方受欺诈而陷入错误，并因此为意思表示的目的。欺诈故意的含义有二：一是使相对人陷于错误的认识，如果行为人非明知其表述的事实为虚假或虽明知其表述之事实为虚假，而无使相对人陷于错误的意思，不为欺诈。二是使相对人因其错误而为一定意思表示的意思，故行为人虽明知其所表示的事实为虚假，而无利用相对人的错误，使其为一定意思表示的意思，不为欺诈。在此两种意思之外，行为人有无取得财产利益的意思，及使相对人受财产损失的意思，对欺诈的成立，没有影响。

　　(3)须表意人因相对人的诈欺而陷入错误。不仅指表意人原无错误，受欺诈人的欺诈而陷于错误，而且包括表意人已有错误，受欺诈人的欺诈而陷于更深的错误。如果相对人未受欺诈而陷于错误，则不构成欺诈，如出卖人用种种手段隐瞒货物的瑕疵，仍被买受人发现，而未购买其货的，不为欺诈。

　　(4)须对方因陷入错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。错误与意思表示之间的因果关系可分为两种情况：一是无此错误，则根本不为意思表示;二是无此错误，则不以此条件为意思表示。

　　第4题 试述胁迫的构成要件。

　　【参考答案】胁迫包括威胁和强迫。威胁是指行为人一方以未来的不法损害相恐吓，使对方陷入恐惧，并因此作出有违自己真实意思的表示。强迫是指行为人一方以现时的身体强制，使对方处于无法反抗的境地而作出有违自己真实意思的表示。其构成要件是：

　　(1)须胁迫人有胁迫的行为。胁迫行为既可以直接对相对人实施，也可对其亲属或友人实施;胁迫的对象不仅包括人的生命、身体健康及自由，也包括人的名誉、荣誉、隐私及财产。

　　(2)胁迫人须有胁迫的故意。即胁迫人有通过胁迫行为而使表意人产生恐惧，并因此而为意思表示。胁迫故意的含义有二，一是有使表意人陷于恐惧的意思，二是有使表意人因恐惧而为一定意思表示的意思。

　　(3)胁迫的本质在于对表意人的自由意思加以干涉，所以，胁迫行为应具有违法性，其情形有三，一是目的违法，手段亦违法;二是目的合法，手段违法;三是手段合法，目的违法。

　　(4)须相对人受胁迫而陷入恐惧状态。恐惧状态应依被胁迫人的主观状态决定。恐惧状态有二，一是表意人原无恐惧，因行为人的胁迫而发生恐惧;二是表意人原有恐惧，因行为人的胁迫而加深恐惧。

　　(5)须相对人受胁迫而为意思表示，即表意人陷入恐惧或无法反抗的境地，与意思表示之间有因果关系。

　　第5题 试述乘人之危的构成要件。

　　【参考答案】乘人之危是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。其构成条件是：

　　(1)须有表意人在客观上正处于急迫需要或紧急危难的境地。表意人所处的这种境地是客观的，而不是想象的或臆测的。

　　(2)须有行为人乘人之危的故意，即相对人明知表意人正处于急迫需要或紧急危难的境地，却故意加以利用，使表意人因此而被迫作出对行为人有利的意思表示，若行为人没有利用表意人的危难迫使表意人作出意思表示，则不构成乘人之危的意思表示。

　　(3)须有相对人实施了足以使表意人为意思表示的行为。

　　(4)须相对人的行为与表意人的意思表示之间有因果关系。

　　(5)表意人因其意思表示而蒙受重大不利。

　　第6题 论述民事法律行为的有效要件。

　　【参考答案】民事法律行为的有效要件，是指已经成立的民事行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果所应当具备的法定条件。民事法律行为的有效要件包括实质要件和形式要件。实质要件包括：

　　(1)行为人具有相应的民事行为能力。就自然人而言，完全民事行为能力人可以以自己的行为取得民事权利，履行民事义务;限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力发育程度相当的民事法律行为，其他行为由其法定代理人代理，或者征得法定代理人的同意;无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为，他们的民事法律行为必须由其法定代理人代理。法人的民事行为能力是由法人的核准登记的经营范围决定的，法人只能在核准登记的经营范围内活动，如果从事核准经营范围以外的经营活动，它就没有与此相适应的民事行为能力。但是，从维护相对人的利益和维护市场关系的稳定性出发，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制、特许经营以及法律、行政法规规定禁止经营的除外。法人或其他经济组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同的，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　(2)行为人的意思表示要真实。意思表示真实包括两个方面：其一，行为人的意思表示须是自愿的，任何个人和组织都不得强迫行为人实施或不实施某一民事行为。其二，行为人的意思表示须是真实的，即行为人的主观意愿和外在的意思表示是一致的。行为人主观意思与外在表示不一致或意思表示不自由的民事行为，可以撤销。

　　(3)标的须合法。即标的不能违法，不违法的行为就是合法的。法律规范依其适用可分为强制性规范和任意性规范。行为不违法，是指不违反法律的强制规范。

　　(4)标的须可能和确定。标的可能，是指民事行为的标的可能实现，民事行为的标的不可能实现的称为标的不能，标的不能的，民事行为不生效力。标的确定，是指民事行为的标的自始确定，或能够确定。在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。