2017国家司法考试卷四案例分析模拟题一

　　【案情】：吕某1993年曾因投机倒把罪曾被判3年有期徒刑，服刑期间经过减刑，于1995年11月刑满释放。1999年5月，吕某在某市开设了一家娱乐城，自任总经理，但生意不甚景气。为谋利，吕某于1999年8月开始设法在其娱乐城内开设服务项目。为了对付公安机关的查处和管理卖淫妇女，吕某要求统一保管卖淫妇女的身份证，对卖淫妇女实行集体吃住、统一收费、定期检查身体和发放避孕工具等措施，其中对不愿意卖淫的本娱乐城女服务员杜某实施强暴、奸污等软硬兼施的手段，迫使其卖淫。吕某还聘请李某负责保安，聘用赵某协助管理卖淫妇女。营业初期，有黄某等三名妇女卖淫，尔后发展十余名妇女卖淫，黄某又将一名刚满13周岁的女孩林某引诱来卖淫。吕某的朋友、在本市开出租车的罗某也经常“光顾”吕某的娱乐城，一次，罗某得知公安机关晚上要检查全市的娱乐场所，便给吕某报信，使娱乐城躲过了公安机关的查处。后经公安机关严密侦查，于2000年3月查封了娱乐城，在对卖淫妇女和卖淫嫖娼人员的查处中，发现经常在娱乐城嫖娼的陈某患有严重的性病。据陈某交代，他在一个月前被检查出患有严重性病，但每次都使用安全套，不会传染他人，因此，一边治疗，一边还是经常嫖娼。听说娱乐城有一个十三、四岁的女孩林某，他还嫖宿过这个女孩。幼女林某也指认，曾与陈某嫖宿过。

　　【问题】：

　　1.对吕某应以何罪定罪处罚?

　　【答案】：

　　对吕某应以组织卖淫罪定罪处罚。

　　根据《刑法》第358条的规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。吕某的行为属于组织妇女卖淫的行为，应当构成组织卖淫罪。其中，组织卖淫的行为本身包含着引诱、介绍、容留甚至强迫的方法，在刑法意义上这些行为属于组织行为的…―部分，而不能单独定罪。

　　2.吕某强行奸污杜某的行为如何处理?

　　【答案】：

　　根据《刑法》第358条的第1款第(四)项的规定，在实施组织卖淫犯罪活动中，以强奸的手段迫使被害妇女进行卖淫的，应当作为组织卖淫罪的法定加重处罚情形。所以，吕某强行奸污杜某的行为不应单独定罪，而应当作为组织卖淫罪的加重构成，在10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑幅度内量刑。

　　3.对李某和赵某的行为如何定性?

　　【答案】：

　　李某与赵某受吕某聘请，负责保安与协助管理卖淫妇女的行为属于协助组织卖淫行为，二者应以协助组织卖淫罪定罪处罚。根据《刑法》第358条第3款之规定，协助组织他人卖淫的，构成协助组织卖淫罪。李某被吕某聘请负责保安，赵某被其聘请协助管理卖淫妇女，二人都具有协助吕某组织妇女卖淫的行为，构成协助组织卖淫罪;值得注意的是协助组织卖淫的行为并不作为组织卖淫罪的帮助犯而定组织卖淫罪，因为《刑法》第358条第3款已对该行为规定了独立的法定刑。

　　4.卖淫妇女黄某是否构成犯罪?如构成犯罪，应为何罪?

　　【答案】：

　　卖淫妇女黄某将刚满13周岁的女孩林某引诱来卖淫的行为构成犯罪，应当构成引诱幼女卖淫罪。

　　黄某自己卖淫的行为虽然在刑法上不构成犯罪，但其明知林某为不满14周岁的幼女，而引诱其卖淫的行为却应依法构成犯罪，即应当构成《刑法》第359条规定的引诱幼女卖淫罪。

　　5.罗某通风报信的行为是否构成犯罪?如构成犯罪，应为何罪?

　　【答案】：

　　罗某为吕某通风报信的行为构成犯罪，应当构成包庇罪。

　　根据《刑法》第362条的规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定即以包庇罪定罪处罚。”本题中，由于吕某组织十余名妇女(其中还包括幼女)卖淫，时间长达半年之久，可谓案情重大、情节严重，所以罗某为吕某通风报信的行为也可谓情节严重，应当构成犯罪，即包庇罪。这里应注意的是，为卖淫、嫖娼的违法犯罪分子通风报信的行为构成包庇罪是《刑法》第362条的特殊规定，而非《刑法》第310条的规定。

　　6.嫖客陈某是否构成犯罪?如构成犯罪，应为何罪?

　　【答案】：

　　嫖客陈某构成犯罪，应当构成传播性病罪与嫖宿幼女罪。

　　就嫖客陈某的行为而言，首先，其明知自己患有严重性病而又进行嫖娼，构成《刑法》第360条第1款规定的传播性病罪。其次，明知林某是不满14周岁的幼女，而对林某进行嫖宿，构成《刑法》第360条第2款的嫖宿幼女罪。这里值得注意的是，第360条第1款规定的传播性病罪是行为犯(有的认为是危险犯)，而不是结果犯，即并不要求必须出现造成性病传播的后果才构成犯罪。所以，陈某虽然采取了一定的措施(如每次使用安全套)，但这并不妨碍传播性病罪的构成。

　　7.对吕某定罪量刑时应当注意考虑哪些法定处罚情节?

　　【答案】：

　　吕某的法定量刑情节主要有：一是其构成累犯;二是其本人为该娱乐城的主要负责人。首先，吕某1993年犯投机倒把罪被3年有期徒刑，经过减刑于1995年11月刑满释放，1999年 8月开始又实施组织卖淫犯罪行为，根据《刑法》第65条关于累犯的成立条件，其前后两罪都是故意犯罪，而后罪――组织卖淫行为具有法定的加重构成情形即肯定被判处有期徒刑以上的刑罚，所以前后两罪都被或应被判处有期徒刑以上的刑罚。再看时间间隔条件，后罪发生在前罪刑满释放后的第4年，而且前后两罪跨越了1997年10月1日新刑法生效之机：一者发生新刑法实施前，一者发生在新刑法实施后，那么是适用旧《刑法》第61条的“3年”规定，还是适用新《刑法》第65条的“5年”规定则是解答该问题的关键所在，这里应当依据最高人民法院1997年 9月25日《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第3条之规定：“前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的《刑法》第61条的规定;1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用《刑法》第65条的规定。”所以本案此种情形下应当适用新《刑法》第65条的“5年”规定，所以，吕某构成累犯，应当从重处罚;其次，吕某本人为该娱乐城的主要负责人，根据《刑法》第361条第2款的规定，应当从重处罚。

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