2016司法考试卷四《综合案例》分析题2

　　【案例一】

　　【案情】：甲于2012年1月1日借给乙100万元，依双方约定，乙应于2012年12月31日返还借款，月息1.5%。

　　1.如果甲于达成借款协议后反悔，不愿借款给乙，乙可否要求甲承担违约责任?为什么?

　　(一)情景一：乙未经甲同意，与丙约定由丙承受其对甲的债务。

　　2.乙与丙约定由丙承受其对甲的债务，此约定的效力如何?

　　3.依照乙丙之间的债务承担协议，丙于2012年12月31日向甲清偿本息，甲起初以丙不是债务人为由拒绝受偿，但是又于2013年1月31日表示受领，试分析当事人间的法律关系的变动情况。

　　(二)情景二：甲虽然承诺不将债权转让给他人，但却瞒着乙于2012年6月30日将债权让售给丁，以借款应急。

　　4.甲将债权转让给丁的行为效力如何?

　　5.丁于2012年12月31日向乙出示了甲转让债权给自己的证明，请求乙付款时，才知道乙已经于12月初陷于支付不能，丁可否请求甲赔偿损害。

　　【答案】：

　　1.解析：乙不可以要求甲承担违约责任。因为自然人之间的借款合同为实践合同，甲未向乙提供借款，则借款合同不生效，不存在违约责任的问题。

　　2.解析：债务承担系由新债务人代替旧债务人，新债务人的责任财产和信用等因素会影响到债权人债权的实现。债务承担关系债权人利益甚切，实际上是对债权的处分，故必须有债权人的参与。《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”未经债权人同意，债务人与第三人之间订立的债务承担合同尚不能发生效力，可将其视为效力待定的一个类型。本题中，乙丙之间的约定未经甲同意，属于效力待定。

　　3.解析：债权人对于债务人与第三人所订立的债务承担合同有同意权，该权利在性质上为形成权。丙于2012年12月31日向甲清偿本息，甲拒绝受偿的行为，使乙丙之间的债务承担协议归于无效。所以债权债务关系的当事人仍为甲和乙，甲可以要求乙偿还借款。债权人的同意权性质上为形成权，拒绝同意的意思表示作出后不得撤销。所以，甲于2013年1月31日向丙表示受领，不能视为对拒绝受偿意思表示的撤销，此时债务承担协议已经无效了，丙没有义务偿还借款。

　　4.解析：原则上，债权可以自由让与。但是，在一些情况下，债权让与也受到限制，依当事人的约定不得让与即为其中很重要的一类。债权人与债务人约定不得让与某项债权的，基于意思自治的原则，债权人不得让与。但是，债权人与债务人之间关于债权不得让与的约定并不对外公示，第三人(债权受让人)可能并不知情。因此，如果债权人违反该约定而将债权让与，一般认为，当受让人为善意时，该让与行为有效，以维护交易安全。本题中，甲乙约定债权不得让与，甲违反约定让与，从题意看丁为善意，该转让行为有效。但是，未经通知债务人，对债务人不生效力。

　　5.解析：不能。在债权让与中，让与人对让与的债权有担保义务。让与人须确保其所让与的债权确实存在，这一点是由债权让与属于处分行为的性质决定的(让与人须具有债权的处分权)。但是，即便在有偿转让的场合，原则上让与人的担保义务也仅限于被让与债权的真实性，而不包括保证债权能够实现。易言之，除非让与合同另有约定，否则让与人对于债务人的支付能力不负有担保义务，债权不能实现的风险由受让人承担。所以，丁不可因为乙陷于支付不能而要求甲赔偿损害。

　　【案例二】

　　【案情】：2010年10月，侯一明(户籍所在地为甲县)在甲县的家中去世，他生前曾在乙县某村居住过一段时间，留在乙县的三头耕牛是其全部遗产，由其大儿子侯大华接管占有。侯大华的弟弟侯小华认为耕牛是父亲留下的，应当有他一份，于是向法院提起诉讼，主张其对父亲的遗产有继承权。

　　当被告和原告就耕牛分割进行诉讼时，侯一明的堂兄侯一城从国外归来，也向法院提出了其是耕牛所有者。侯一城称：争议的三头耕牛本来就不是侯一明的遗产，而是侯一城在出国前借给侯一明使用的，当时约定由侯一明免费照管耕牛，并可以自己耕地使用，待侯一城回国后再返还，这一口头约定有两名见证人在场见证。

　　因此，侯一城要求加入到诉讼中来，认为双方所争的耕牛所有权完全归自己享有，原、被告无权分割耕牛，并要求侯大华赔偿侯一明死后这段时间擅自使用耕牛而给自己造成的损失。人民法院同意侯一城参加诉讼。

　　在法庭辩论期间，侯小华发现侯大华的诉讼代理人是审判长的妻子，于是提出要求审判长回避的申请。

　　在法庭辩论终结前，原告侯小华亲自向法院递交了撤诉申请书。人民法院准许了原告侯小华的撤诉，裁定终止本案的审理。

　　问题：

　　1.哪个法院有管辖权?为什么?

　　2.侯一城是否有权利参加诉讼?为什么?若其在侯大华与侯小华的诉讼过程中并未回国，待回国后发现法院的生效判决侵害了自己的权利，侯一城可以如何救济?

　　3.在法庭辩论期间，侯小华能否申请回避?

　　4.对于侯小华的回避申请，人民法院应当如何处理?

　　5.人民法院的准予撤诉的做法是否正确?原告撤诉后有独立请求权的第三人的地位有什么变化?

　　【答案】：

　　1.本题考查的是专属管辖。甲县和乙县人民法院对于本案都有管辖权。《民事诉讼法》第33条第3项规定，因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。因为本案属于遗产继承纠纷，应当由被继承人死亡时住所地(甲县)或者主要遗产所在地(乙县)人民法院进行专属管辖。

　　2.侯一城有权利以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼。有独立请求权的第三人指的是对当事人之间争议的诉讼标的的全部或者部分有独立的请求权。本题中侯一城对于原被告争议的三头耕牛由独立的请求权，所以可以以有独立请求权的第三人的身份参与到已经开始的诉讼程序中。

　　若侯一城在侯大华与侯小华的诉讼过程中并没有回国，待回国后发现法院的生效判决侵害了自己的权利，其可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出判决的法院提起诉讼要求法院撤销原判决。

　　3.侯小华可以提出回避申请。《民事诉讼法》第45条规定……回避事由是在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。所以侯小华可以在法庭辩论期间提出。

　　4.人民法院应当决定审判长回避，并决定延期审理。《民事诉讼法》第44规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属的;……。本案中侯大华的诉讼代理人是审判长的妻子，法院应当决定审判长回避。《民事诉讼法》第146条规定，有下列情形之一的，可以延期开庭审理：………(二)当事人临时提出回避申请的……。

　　5.人民法院应当准予侯小华的撤诉。侯一城由第三人变成了原告，侯大华、侯小华成为被告。

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