2018年司法考试(三卷)民法模拟题及答案七

　　一、不定项选择题

　　(一)

　　甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。

　　张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在丙公司不付款时，乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。”李某为这笔货款出具担保函：“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”。丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担保证责任。

　　张某见状，便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资，与钱某设立丁酒店有限责任公司，并办理完出资手续。

　　丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，为获得维修费的八折优惠，方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新座垫。汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。庚公司要求丁公司支付座垫费，丁公司拒绝。请回答第1—6题。

　　1.关于乙公司与丙公司签订合同的效力，下列表述正确的是( )。

　　A.效力待定

　　B.为甲公司设定义务的约定无效

　　C.有效

　　D.无效

　　【答案】C

　　【考点】合同的效力

　　【解析】《合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本题中，甲公司将药材交付给乙公司之前，乙公司对药材不享有所有权，此时其与丙公司签订的买卖合同效力待定。乙、丙公司签订买卖合同后甲公司依照约定将药材交付给了丙公司，说明甲公司对乙、丙之间的买卖合同进行了追认。因此，该合同为有效合同。

　　2.关于乙公司要求担保人承担责任，下列表述正确的是( )。

　　A.乙公司不得向丙公司和李某一并提起诉讼

　　B.李某对乙公司享有先诉抗辩权

　　C.乙公司应先向张某主张实现抵押权

　　D.乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任

　　【答案】BD

　　【考点】抵押权、保证

　　【解析】选项A错误。《民诉意见》第五十三条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

　　选项B正确。《担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。据此可知，李某为一般保证人，其享有先诉抗辩权。

　　选项C错误，选项D正确。《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　3.在刘某办理出资手续后，关于汽车所有权人，下列选项正确的是( )。

　　A.乙公司

　　B.张某

　　C.刘某

　　D.丁公司

　　【答案】D

　　【考点】所有权的取得

　　【解析】《公司法》第二十八条第一款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。据此可知，刘某办理出资手续后，该汽车的所有权转移给了丁公司。

　　4.关于对赵某的损害应承担侵权责任的主体，下列选项正确的是( )。

　　A.方某

　　B.钱某和刘某

　　C.丁公司

　　D.摩托车主

　　【答案】D

　　【考点】紧急避险

　　【解析】《民法通则》第一百二十九条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。本题中，方某是为了躲避一辆逆行的摩托车，才将行人赵某撞伤的，构成紧急避险，责任应由引起险情发生的摩托车主承担。

　　5.关于汽车维修合同，下列表述正确的是( )。

　　A.方某构成无因管理

　　B.方某构成无权代理

　　C.方某构成无权处分

　　D.方某构成表见代理

　　【答案】AB

　　【考点】无因管理、无权代理

　　【解析】选项A正确。《民法通则》第九十三条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。本题中，方某不是汽车的所有人，对汽车的损害也无过错，不承担赔偿责任，其没有法定或约定的义务，即没有为丁公司维修汽车的义务，其主动为丁公司维修汽车的行为构成无因管理。

　　选项B正确，选项C错误。《合同法》第四十八条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本题中，方某在没有取得丁公司授权的情况下，其自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司进行维修的行为构成无权代理，而非无权处分。

　　选项D错误。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本题中，方某以丁公司的名义与戊公司签订维修合同，构成无权代理，但是题干中并没有给出戊公司有理由相信方某有代理权的信息，因此，不构成表见代理。

　　6.关于座垫费和维修费，下列表述正确的是( )。

　　A.方某应向庚公司支付座垫费

　　B.丁公司应向庚公司支付座垫费

　　C.丁公司应向戊公司支付维修费

　　D.戊公司有权将汽车留置

　　【答案】AC

　　【考点】合同的相对性、无因管理、无权代理、留置权

　　【解析】选项A正确，选项B错误。方某以其名义与庚公司签订的座垫买卖合同，根据合同的相对性原则，应由方某向庚公司支付购买座垫的费用。

　　选项C正确。无论从无因管理的角度分析还是从无权代理的角度分析，维修费都应由丁公司向戊公司支付。从无因管理的角度分析，丁公司应支付方某为其支付的必要费用，包括维修费。从无权代理的角度分析，事后丁公司已经对方某的代理行为进行了追认，承认由其支付维修费，只是要求宽限一周时间。

　　选项D错误。《担保法》第八十二条规定，本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。据此可知，债权人占有债务人的财产，是留置权成立及存续的前提条件。因此，债权人没有占有债务人的财产，则无留置权可言，债权人丧失对债务人财产的占有，则留置权归于消灭。本题中，方某已经将汽车取走交给丁公司投入运营了，戊公司已经不再占有汽车，则无法对汽车行使留置权。

　　(二)

　　甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1000部，每部单价1000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。请回答7—9题。

　　7.关于返还定金和支付违约金，乙公司向甲公司提出请求，下列表述正确的是( )。

　　A.请求甲公司双倍返还定金60万元并支付违约金30万元

　　B.请求甲公司双倍返还定金40万元并支付违约金30万元

　　C.请求甲公司双倍返还定金60万元或者支付违约金30万元

　　D.请求甲公司双倍返还定金40万元或者支付违约金30万元

　　【答案】D

　　【考点】定金、违约金

　　【解析】选项A、C错误。《担保法》第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%.本题中，合同总价款是100万，100×20%=20万，即乙公司支付的30万定金中只有20万部分是有效的，甲公司违约适用定金罚则时，只能要求甲公司双倍返还40万，不能要求甲公司双倍返还60万。

　　选项B错误，选项D正确。《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。据此可知，定金罚则与违约金不能同时适用，只能选择其一适用。

　　8.关于甲公司违约时继续履行债务，下列表述错误的是( )。

　　A.乙公司在请求甲公司支付违约金以后，就不能请求其继续履行债务

　　B.乙公司在请求甲公司支付违约金的同时，还可请求其继续履行债务

　　C.乙公司在请求甲公司继续履行债务以后，就不能请求其支付违约金

　　D.乙公司可选择请求甲公司支付违约金，或请求其继续履行债务

　　【答案】AC

　　【考点】违约金、继续履行

　　【解析】《合同法》第114条第3款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。据此可知，违约金与继续履行不冲突，两种责任方式可同时并用，当然非违约方也有权利选择适用。

　　9.关于甲、乙、丙公司间违约责任的承担，下列表述正确的是( )。

　　A.如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司有权请求甲公司向自己承担违约责任

　　B.如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司无权请求甲公司向自己承担违约责任

　　C.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司有权请求乙公司承担迟延交货的违约责任

　　D.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司无权请求乙公司承担迟延交货的违约责任

　　【答案】BC

　　【考点】合同的相对性

　　【解析】《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。基于合同相对性原理，本题中甲乙之间存在买卖合同关系，乙丙之间存在买卖合同关系，因此，因甲迟延交货的违约责任，丙只能向乙主张，然后再由乙向甲进行追偿，丙不能直接向甲主张违约责任。

　　(三)

　　甲有一块价值一万元的玉石。甲与乙订立了买卖该玉石的合同，约定价金11，000元。由于乙没有带钱，甲未将该玉石交付与乙，约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石。随后甲又向乙提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。隔天，知情的丙找到甲，提出愿以12，000元购买该玉石，甲同意并当场将玉石交给丙。丙在回家路上遇到债主丁，向丙催要9，000元欠款甚急，丙无奈，将玉石交付与丁抵偿债务。后丁将玉石丢失被戊拾得，戊将其转卖给己。根据上述事实，请回答10-12题。

　　10.关于乙对该玉石所有权的取得和交付的表述，下列选项正确的是?( )

　　A.甲、乙的买卖合同生效时，乙直接取得该玉石的所有权

　　B.甲、乙的借用约定生效时，乙取得该玉石的所有权

　　C.由于甲未将玉石交付给乙，所以乙一直未取得该玉石的所有权

　　D.甲通过占有改定的方式将玉石交付给了乙

　　【答案】BD

　　【考点】本题考核交付方式及其所有权的转移。

　　【解析】《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　本题中，甲乙之间的买卖合同自签订之日起生效，玉石的所有权自交付时起转移。在合同签订之时因乙没有带钱，甲未将玉石交付与乙，并约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石，说明起初约定的交付的时间是合同签订后的第三日。所以，甲乙之间买卖合同生效的时候，玉石的所有权并没有直接转移给乙。因此，A项错误。

　　随后，甲向乙提出借用玉石把玩几天，乙表示同意。此说明甲乙对玉石的交付方式达成了新的约定，即采用占有改定的方式进行交付，拟制交付后出卖人甲仍然占有标的物，但是标的物的所有权转移给乙。所以自该协议达成后乙取得了玉石的所有权，甲仍继续占有该玉石。因此，BD项正确，C项错误。

　　11.关于丙、丁对该玉石所有权的取得问题，下列说法正确的是?( )

　　A.甲将玉石交付给丙时，丙取得该玉石的所有权

　　B.甲、丙的买卖合同成立时，丙取得该玉石的所有权

　　C.丙将玉石交给丁时，丁取得该玉石的所有权

　　D.丁不能取得该玉石的所有权

　　【答案】C

　　【考点】本题考核无权处分与善意取得制度。

　　【解析】本案中，甲将属于乙的玉石卖给丙的行为属于无权处分，买卖合同效力待定。又因丙对甲乙之间的买卖情况知情，说明丙不是善意第三人，不能根据善意取得制度取得玉石的所有权，除非得到乙的追认。因此，AB项错误。

　　丙将玉石交付给丁抵偿债务的行为也属于无权处分，但是丁对甲、乙，甲、丙之间的交易行为不知情，属于善意第三人，可以根据善意取得制度取得玉石的所有权。因此，C项正确，D项错误。

　　12.关于该玉石的返还问题，下列说法正确的是?( )

　　A.戊已取得了该玉石的所有权，原所有权人无权请求返还该玉石

　　B.该玉石的真正所有权人请求己返还该玉石不受时间限制

　　C.该玉石的真正所有权人可以在戊与己的转让行为生效之日起两年内请求己返还该玉石

　　D.该玉石的真正所有权人可以在知道或者应当知道该玉石的受让人己之日起两年内请求己返还该玉石

　　【答案】D

　　【考点】本题考核拾得遗失物的返还。

　　【解析】《物权法》第109条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。本案中戊是拾得遗失物的人，应当返还权利人，不能因拾得行为而取得遗失物的所有权。因此，A项错误。

　　《物权法》第107条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。据此可知，玉石的真正所有人请求已返还玉石的请求是受时间限制的，即自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。因此，B项错误。

　　根据《物权法》第107条的规定可知，玉石的真正所有人可以自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，而非是从戊与已的转让行为生效之日起计算两年的期限。因此，C项错误，D项正确。