2016年司法考试《民法》基础训练题14

　　多项选择题

　　1.2007年8月，北京市海淀区甲公司向乙公司订购了50台笔记本电脑。乙公司按期向甲公司交付了50台电脑，但甲公司只在2008年3月向乙公司交付了29台电脑款，其余21台电脑款一直未交付。2009年9月，乙公司起诉，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司认为乙公司的电脑质量不合格，准备提起反诉。关于提起反诉的解答，下列哪些选项是正确的?( )

　　A.甲公司的反诉在主体、管辖和牵连关系上都是符合反诉条件的

　　B.该反诉应该在答辩期届满之前提出

　　C.若该反诉合法，则人民法院可以就此反诉指定举证期限

　　D.该反诉已经超过了诉讼时效，法院应依法裁定不予受理

　　【参考答案】AC

　　【参考解析】当事人在一审过程中依法提起反诉的，人民法院应当根据案件情况重新指定举证期限

　　2.根据民事诉讼法基础理论及相关规定，下列选项中对于反诉说法错误的是：( )

　　A.原告基于所有权要求被告交付所占有的动产的租金，被告要求确认自己对该动产享有留置权，被告的行为不构成反诉

　　B.黄某向A区法院起诉，请求于某按照买卖合同的内容交付标的物。在此情况下，于某向受理法院提出该买卖合同书系黄某伪造，于某的行为构成了反诉

　　C.冯某向B区法院起诉吴某，称吴某与其妻存在不正当男女关系，冯某要求吴某赔偿精神损失费10万元。在庭审中，吴某向法院提出冯某是自己单位的下属，因对自己心怀不满而虚构事实。吴某的行为构成了反诉

　　D.王某向人民法院起诉李某，要求其支付货款。一审判决后，李某提起上诉，并提出王某提供货物的质量存在问题，要求王某赔偿损失。在此情况下，二审法院应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，对赔偿损失的请求发回重审

　　【参考答案】ABCD

　　【参考解析】反诉是否成立要看它所涉及的诉讼标的是否与本诉有牵连，是否可以抵消和削弱本诉的诉讼请求，反诉一旦成立，就是一个独立的诉，有自己独立的诉讼请求和诉讼标的，所以A项被告的行为构成反诉，A项错误;于某是针对黄某诉讼请求的反驳，是否定、驳斥对方当事人的主张的行为，而非反诉，所以B项错误;C项中，吴某事实上是在反驳，它是指在诉讼中，一方当事人为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和理由，以否定和驳斥对方当事人的主张的一种辩论活动，因而不构成反诉，C项错误;《民诉意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解.调解不成的，告知当事人另行起诉，所以D项错误

　　3.甲以乙拖欠买卖合同价款拒不归还为由，向法院起诉乙。本案经一审法院审理后，判决甲胜诉，上诉期内双方都没有提出上诉。判决生效后，乙申请再审，法院经审查决定再审。再审过程中，乙提出反诉。参照案情，法院的以下做法不恰当的有：( )

　　A.裁定驳回乙的反诉

　　B.将乙的反诉与甲提出的本诉合并审理

　　C.判决驳回乙的反诉

　　D.就反诉进行调解，调解不成的，告知乙另行起诉

　　【参考答案】ACD

　　【参考解析】《民诉意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉这是为了保护反诉人的审级利益根据《民事诉讼法》第186条的规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉本案中再审适用一审程序，当事人可以上诉，因此不存在当事入侵害审级利益之虞，法院可以受理反诉并合并审理

　　4.以下情况属于诉的变更的是：( )

　　A.甲向其子提出赡养费之诉，要求每月付给800元，后在调解下同意降为620元

　　B.甲向乙提出离婚之诉，后又诉请法院将两人婚后共同购买的房屋判给自己

　　C.甲乘乙公司的公交车上班时，由于突然刹车导致撞伤，未能按时上班，甲以违约为由要求乙公司赔偿医药费2000元，在开庭前，甲变更诉讼请求，以乙公司因侵权导致人身损害为由要求赔偿医药费2000元

　　D.甲向法院起诉乙按合同约定支付价款，法院经庭审后发现合同无效，甲遂基于所有权请求乙返还占用的标的物

　　【参考答案】CD

　　【参考解析】A是诉讼请求的变更，但不构成诉的变更B项中甲的多个诉讼请求构成诉的合并，而非变更

　　5.下列诉讼可以合并审理的有：( )

　　A.甲向乙提出离婚之诉，后又诉请一并解决子女抚养和财产分割

　　B.丙和丁是一房屋的共同共有人，因租赁人使用不当发生火灾烧毁，丙和丁分别对租赁人提起诉讼请求损害赔偿

　　C.陈某向王某住所地A区法院起诉，请求解除两人买卖笔记本电脑的合同，王某在举证期限内提出请求陈某返还欠款15，000元，陈某则称双方之前已约定该借贷合同发生纠纷由B区法院管辖

　　D.张某请求李某履行合同义务，李某的父母以李某有精神病为由向法院申请宣告李某无民事行为能力

　　【参考答案】AB

　　6.戚某发现萧墙公司的产品广告上印有其J子的照片，遂同萧墙公司进行交涉，要求其停止侵害并且赔偿相应损失。萧墙公司拒绝戚某的要求，并且宣称该公司的广告为佳实广告公司创作，因此应当由佳实公司承担责任。戚某同佳实公司交涉时，佳实公司宣称该照片为摄影爱好者郑某提供，而郑某则声称拍摄该照片时得到了戚某儿子所在的幼儿园老师赵某的同意。戚某无奈，起诉至人民法院。则本案的被告为：( )

　　A.郑某

　　B.佳实广告公司

　　C.萧墙公司

　　D.幼儿园老师赵某

　　【参考答案】BC

　　【参考解析】由于广告公司和萧墙公司将照片用于经营性使用，因此应当被列为本案被告

　　7.某造纸厂排放污水造成甲、乙、丙三村共同所有的水库严重污染、鱼类减少，损失数万元。三村联合向人民法院起诉请求赔偿，法院调解后，造纸厂只同意赔偿请求金额的2/3，甲、乙两村同意，并同造纸厂达成协议。调解书送达丙村时，丙村以自己不在场为由拒绝接受，坚持要求造纸厂按照诉讼请求进行赔偿。下列有关此案的说法正确的是：( )

　　A.本案属于普通的共同诉讼，丙村在诉讼中是共同原告

　　B.甲、乙两村同造纸厂达成的协议有效，但丙村可以拒绝接受，坚持自己的赔偿要求

　　C.甲、乙两村同造纸厂达成的协议无效，因为丙村不在场，无法发表自己的意见

　　D.法院应在甲、乙、丙三村共同参与的情况下进行调解

　　【参考答案】CD

　　【参考解析】本题考查共同诉讼共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力本题中的情形属于必要的共同诉讼，因此甲乙两村的诉讼行为未经丙村的同意，对丙村无效

　　8.甲乙合伙开办了一家美容馆，向丙借了1万块钱作为运营资金，丁对甲乙的借款作了保证，但对保证的方式没有约定。甲乙由于美容馆经营不善而迟迟未还丙欠款。丙多次交涉未果，遂向法院起诉甲、乙和丁。在法庭辩论时，甲对借款表示承认，并恳求减少利息数额。乙则表示该债务已因丙的免除而消灭，并出示了丙同意免除债务的信件。丁因为有事没有到庭。参照案情，以下说法错误的有：( )

　　A.甲的承认行为只对其个人有效

　　B.乙的抗辩行为对全体有效

　　C.乙的抗辩行为只对甲有效，对没有到场的丁无效

　　D.乙的抗辩行为只有经过甲和丁同意后才对他们生效

　　【参考答案】ABC

　　【参考解析】本题涉及必要共同诉讼人的内部关系丁对甲乙之间的债务负连带保证责任，在丙索要欠款一案中，甲乙丁是必要共同诉讼的共同被告《民事诉讼法》第53条第2款规定，共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力据此我国《民事诉讼法》在必要共同诉讼人的内部关系问题上采取"承认原则"而非"有利原则"，乙的抗辩行为即使有利于被告全体，也必须征得甲、丁的同意才能对他们生效因此只有D项正确，ABC项错误，满足题意

　　9.甲、乙、丙三人一起从事烟草生意。某次三人一同http://www.100ksw.com/前往A市购货，同住在A市某宾馆，甲、乙晚上出外游玩，将装有8万元现金的皮箱交由丙保管。丙碰到朋友丁，在餐厅喝得大醉，被丁送回后在房间昏睡到第二天中午，醒来后发现皮箱已经不知所踪。甲、乙和宾馆交涉未果，即向法院起诉丙，要求赔偿损失。一审法院判决丙赔偿甲、乙损失6万元，甲、乙各一半。判决作出后甲对分配表示不满，认为自己应当获得4万元赔偿，遂提起上诉。关于本案二审程序中三人的诉讼地位的说法错误的是：( )

　　A.甲为上诉人，乙、丙均为被上诉人

　　B.甲为上诉人，乙应依原审诉讼地位列明，丙为被上诉人

　　C.甲为上诉人，应将乙列为被上诉人，丙则依原审诉讼地位列明

　　D.法院应当追加乙为甲的共同上诉人，丙则为被上诉人

　　【参考答案】ABD

　　【参考解析】本案中，甲乙对该财产属于按份共有，根据《民诉意见》第177条，必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，如果该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明易知本题的答案为ABD项

　　10.甲木材厂从乙建材公司购入门窗一批，赊欠货款5000元，后乙建材公司从甲木材厂购入价值3000元的木料，没有付款。甲木材厂将和乙建材公司之间的交易文件交由丙保管，后丙的住处发生大火，合同等文件都被烧毁。乙建材公司以甲木材厂拖欠借款不还为由诉至法院，下列说法不恰当的是：( )

　　A.若甲对乙提出要求偿还欠款的反诉，又向丙提出追究保管责任之诉，法院可以依职权合并审理

　　B.若甲起诉丙，丙提出要求偿还保管费用的反诉，法院可以依职权将丙的反诉和乙诉甲之诉合并处理

　　C.若甲对乙提出要求偿还欠款的反诉，又向丙提出追究保管责任之诉，法院在征得当事人同意的情况下，可以合并审理

　　D.若甲起诉丙，丙提出反诉，在征得双方同意的情况下，法院可以将丙的反诉和乙诉甲之诉合并处理

　　【参考答案】ABCD

　　【参考解析】乙和丙之间并没有共同的权利义务关系，不属于共同被告，法院不能依职权强制合并两诉，因此A项错误同理B项错误甲对乙的反诉是基于买卖合同，而对丙的诉讼属于保管合同纠纷，诉讼标的不同，且两案在调查取证方面毫无共同之处，应分别审理，CD项错误AC项还有错误在于甲对乙的债权请求实际上是一种诉讼上的抵消，是被告提出的防御方法，从诉讼经济的角度考虑，法院应当一并审理，在各自债权成立的前提下判令抵消，并不能当作反诉处理

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