2016年司法考试《卷三》基础强化试题(16)

　　1 乙对甲拥有10万元债权，在债务履行j 期限即将届满之时，甲收养了一个孤儿，随后又拒绝继承其父亲的5万元遗产，并将其所有的唯一的值钱物品——1个价值5万元的古董花瓶，以1万元的价格卖给了丙，丙知道该花瓶的{ 真实价值，且知道甲对乙负有到期债务。甲用卖花瓶所得的1万元买了一套真皮沙发，送给{ 其即将要搬入新家的姐姐。对此，下列说法正确的有：

　　A. 乙可以向法院起诉，请求对甲拒绝继承其父亲遗产的行为行使债权人的撤销权

　　B. 乙可以向法院起诉，请求对甲收养孤儿的行为行使债权人的撤销权

　　C. 乙可以向法院起诉，请求对甲以明显不合理的低价转让古董花瓶的行为行使债权人的撤销权

　　D. 乙可以向法院起诉，请求对甲赠送真皮沙发给其姐姐的行为行使债权人的撤销权

　　参考答案:CD

　　参考解析:《合同法》第74条第1款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人盼行为。”债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”撤销权的成立要件包括客观要件和主观要件。客观要件即债务人实施了有害于债权的行为：(1)须有债务人的处分行为;(2)债务人的行为必须以财产为标的;(3)债务人的行为须有害于债权。其中第(2)点中所言的以财产为标的的行为，是指财产权受其直接影响的行为;而基于身份关系而为的行为，比如结婚、收养或解除收养、继承的承认或抛弃等都被排除在外。故AB两项错误。

　　撤销权的主观要件是指行为人行为时具有的主观恶意，即债务人与第三人为法律行为时，明知行为有害于债权而为之的心理状态。债务人为无偿行为而有害于债权时，只需具备客观要件，债权人即可请求法院予以撤销;但当债务人所为行为为有偿时，只有债务人行为时明知有损于债权人的债权，且受益人受益时明知此情形的，债权人才可以行使撤销权。本题中，甲以不合理低价转让古董花瓶，虽丙是有偿取得，并在主观上有恶意，依《合同法解释(二)》第19条第2款的规定：“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”对于这一法律规定，丙应当知情。因此.对此行为乙有权主张行使撤销权，故c项正确。

　　对于D项，由于是无偿赠与行为且有害于乙的债权实现，故可以行使撤销权，D项正确。

　　2 贾某、林某为夫妻，贾某因经商而暴富，遂公开养起二奶，并在外拈花惹草。贾某、林某因此感情不和，林某因此得了忧郁症，并提出离婚。在离婚诉讼中，林某的下列诉讼请求应予支持的有：

　　A. 对贾某请求损害赔偿

　　B. 对其二奶提起损害赔偿

　　C. 提出多分割共有财产

　　D. 对贾某提出精神损害赔偿

　　参考答案:AD

　　参考解析:本题涉及离婚时无过错方的损害赔偿请求权和分割共有财产时的照顾权问题。依照《婚姻法》第46条的规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。据此，夫妻一方在离婚时，夫妻一方存在与他人同居事实的，夫妻他方可请求损害赔偿，但该赔偿只能向有过错的夫妻一方请求，不能向第三人请求。据此，本题中A项的表述正确。《婚姻法解释(一)》第28条规定：《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。据此D项表述正确。而题中的B、C两项的表述没有法律依据，因此不应得到支持。

　　3 人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。根据法律的规定，上一级人民法院可以采取的措施有：

　　A. 上一级人民法院直接执行

　　B. 可以责令原人民法院在一定期限内执行

　　C. 指令其他人民法院执行

　　D. 委托其他人民法院执行

　　参考答案:ABC

　　参考解析:根据《民事诉讼法》第226条，人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

　　4 甲企业与乙企业签订了购买一套设备的合同，双方约定，乙企业于8月3日前交货，货到后5天之内，甲企业付款。同年8月3日，甲企业被某债权人向人民法院申请破产，人民法院于8月5日依法受理，对该尚未履行的合同应当如何处理?

　　A. 债权人会议可以决定解除或者继续履行

　　B. 人民法院不能依法作出解除或者履行的裁定

　　C. 甲企业自主决定是解除还是继续履行

　　D. 管理人可以决定是解除还是继续履行

　　参考答案:BD

　　参考解析:《企业破产法》第18 条第1款规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。因此BD项正确。债权人会议和甲企业自己都无权决定对未履行合同是解除还是履行。故AC项错误。

　　5 甲公司准备购买乙公司钢材，向乙公司发出书面要约，乙公司下列哪些行为不构成有效承诺?

　　A. 乙公司改变了要约中的价格条款

　　B. 乙公司按照要约的要求将钢材运送至甲公司营业地

　　C. 乙公司的承诺在要约有效期限内作出，但由于邮局的原因在期限届满后才到达要约人，甲公司未作任何表示

　　D. 乙公司在承诺期内未予理会

　　参考答案:AD

　　参考解析:AD。A项中乙公司改变了要约中的价格条款，属于实质性变更，为新要约，故不构成有效承诺，应选。B项乙公司按照要约的要求将钢材运送至甲公司营业地，以行为作出有效承诺。C项中乙公司的承诺在要约有效期限内作出，但由于邮局的原因在期限届满后才到达要约人，属于未迟发而迟到的承诺，根据《合同法》第29条的规定，“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效”，甲公司未作任何表示，故为有效承诺。D项中乙公司在承诺期内未予理会，视为拒绝甲公司要约，故不构成有效承诺，应选。

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