2016年国家司法考试模考试题及答案(卷三)19

　　1.甲公司严重资不抵债，因不能清偿到期债务向法院申请破产。下列哪一财产属于债务人财产?(　)

　　A. 甲公司购买的一批在途货物，但尚未支付货款

　　B. 甲公司从乙公司租用的一台设备

　　C. 属于甲公司但已抵押给银行的一处厂房

　　D. 甲公司根据代管协议合法占有的委托人丙公司的两处房产

　　【正确答案】 C

　　【答案解析】 本题考核破产财产的确定。

　　选项A错误。《企业破产法》第三十九条规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。据此可知，在运输途中且债务人还没有支付货款的货物属于出卖人的财产，出卖人可以行使取回权，不属于债务人的财产。

　　选项B错误。《合同法》第二百四十二条规定，出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。

　　选项C正确。债务人已经设定担保的财产属于债务人的财产。

　　选项D错误。委托保管合同中，标的物的所有权属于委托人，而非保管人。甲公司根据代管协议合法占有的房产的所有权是委托人丙公司的，而非甲公司的，该房产不属于破产财产。

　　2.甲与乙对一古董所有权发生争议诉至法院。诉讼过程中，丙声称古董属自己所有，主张对古董的所有权。下列哪一说法是正确的?(　)

　　A.如丙没有起诉，法院可以依职权主动追加其作为有独立请求权第三人

　　B.如丙起诉后认为受案法院无管辖权，可以提出管辖权异议

　　C.如丙起诉后经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应当视为撤诉

　　D.如丙起诉后，甲与乙达成协议经法院同意而撤诉，应当驳回丙的起诉

　　【正确答案】 C

　　【答案解析】 选项A错误。有独立请求权的第三人，是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加诉讼的人。本案中，丙声称古董属于自己所有，提出了独立的诉讼请求，属于有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人是以起诉的方式参加诉讼的，不能由法院依职权主动追加其参加诉讼。

　　选项B错误。有独立请求权的第三人参加诉讼的同时就默认受案法院有管辖权，不可以再提出管辖权异议。

　　选项C正确。《民诉解释》第二百三十六条规定，有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，比照民事诉讼法第一百四十三条的规定，按撤诉处理。

　　选项D错误。《民诉解释》第二百三十七条规定，有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼继续进行。

　　3.关于破产案件受理后、破产宣告前的程序转换，下列哪一表述是正确的?(　)

　　A. 如为债务人申请破产清算的案件，债权人可以申请和解

　　B. 如为债权人申请债务人破产清算的案件，债务人可以申请重整

　　C. 如为债权人申请债务人重整的案件，债务人可以申请破产清算

　　D. 如为债权人申请债务人破产清算的案件，债务人的出资人可以申请和解

　　【正确答案】 B

　　【答案解析】 本题考核重整、和解、破产清算申请的提出。

　　选项A错误。《企业破产法》第七条规定，债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。据此可知，只有债务人有权申请和解，债权人在任何情况下都无权申请和解。

　　选项B正确。《企业破产法》第七十条第二款规定，债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。

　　选项C错误。《企业破产法》第七十条第一款规定，债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。据此可知，债权人和债务人都有权直接申请重整，如果债权人先申请了重整，债务人是不能再申请破产清算的。

　　选项D错误。如为债权人申请债务人破产清算的案件，债务人的出资人可以申请重整，不能申请和解，只有债务人才能申请和解。

　　4.某市法院受理了中国人郭某与外国人珍妮的离婚诉讼，郭某委托黄律师作为代理人，授权委托书中仅写明代理范围为“全权代理”。关于委托代理的表述，下列哪一选项是正确的?(　)

　　A.郭某已经委托了代理人，可以不出庭参加诉讼

　　B.法院可以向黄律师送达诉讼文书，其签收行为有效

　　C.黄律师可以代为放弃诉讼请求

　　D.如果珍妮要委托代理人代为诉讼，必须委托中国公民

　　【正确答案】 B

　　【答案解析】 选项A错误。《民事诉讼法》第六十二条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。

　　选项B正确。《民事诉讼法》第八十五条第一款规定，受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收。

　　选项C错误。《民事诉讼法》第五十九条第二款规定，授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。据此可知，“代为放弃诉讼请求”的，必须经过特别授权。黄律师的授权委托书中仅写“全权代理”而无具体授权时，视为一般代理。因此，黄律师不可以代为放弃诉讼请求。

　　选项D错误。《民事诉讼法》第二百六十三条规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。据此可知，外国人委托律师参加诉讼时只能委托中国的律师，但是委托律师之外其他人代理诉讼不受此限。

　　5.丁某于2005年5月为其九周岁的儿子丁海购买一份人身保险。至2008年9月，丁某已支付了三年多的保险费。当年10月，丁海患病住院，因医院误诊误治致残。关于本案，下列哪一表述是正确的?(　)

　　A. 丁某可以在向保险公司索赔的同时要求医院承担赔偿责任

　　B. 应当先由保险公司支付保险金，再由保险公司向医院追偿

　　C. 丁某应先向医院索赔，若医院拒绝赔偿或无法足额赔偿，再要求保险公司支付保险金

　　D. 丁某不能用诉讼方式要求保险公司支付保险金

　　【正确答案】 A

　　【答案解析】 本题考核人身保险责任的承担问题。

　　选项A正确。《保险法》第四十六条规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。

　　选项B、C错误。根据《保险法》第四十六条规定，在人身保险中，因第三人的行为造成被保险人死亡、伤残或疾病的，被保险人或受益人有权同时向保险人和第三者进行追偿，法律没有规定追偿的先后顺序，而且，在人身保险中，保险人先支付了保险金的，也不享有代位请求偿权。

　　选项D错误。《保险法》第二十六条规定，人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为五年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。上述规定中明确给出了各种保险请求保险人支付保险金的诉讼时效，在诉讼时效期间内，丁某可以用诉讼方式请求保险公司支付保险金。

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