2016年国家司法考试模考试题及答案(卷三)17

　　1.关于当事人适格的表述，下列哪一选项是错误的?(　)

　　A.当事人诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼没有直接的联系;当事人适格是作为具体的诉讼当事人资格，是针对具体的诉讼而言的

　　B.一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体，作为判断当事人适格标准，但在某些例外情况下，非民事法律关系或民事权利主体，也可以作为适格当事人

　　C.清算组织、遗产管理人、遗嘱执行人是适格的当事人，原因在于根据权利主体意思或法律规定对他人的民事法律关系享有管理权

　　D.检察院就生效民事判决提起抗诉，抗诉的检察院是适格的当事人

　　【正确答案】 D

　　【答案解析】 民事诉讼中的当事人(广义)包括：原告、被告、共同诉讼人和第三人，但不包括检察院等国家机关。

　　2.依据我国现行法律的规定及相关诉讼理论，关于当事人诉讼权利能力，下列哪一选项是正确的?(　)

　　A.民事诉讼权利能力都是以民事权利能力为基础的

　　B.民事诉讼权利能力都是以民事行为能力为基础的

　　C.具有民事诉讼权利能力者在实体上就具有民事权利能力

　　D.具有民事诉讼权利能力者在实体上不一定就具有民事权利能力

　　【正确答案】 D

　　【答案解析】 选项A、C错误，选项D正确。民事诉讼权利能力是指成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。在通常情况下，有民事权利能力的人才具有民事诉讼权利能力，如公民、法人。但在特殊情况下，没有民事权利能力的人，也可以有民事诉讼权利能力，成为民事诉讼中的当事人。例如不具有民事权利能力的其他组织，在某些情况下，也具有诉讼权利能力。因此，民事权利能力和民事诉讼权利能力二者不能等同。

　　选项B错误。无民事行为能力人和限制民事行为能力人的民事行为能力本身不存在或者受到限制，但是其具有作为诉讼当事人的资格。例如不满10周岁的未成年人，虽然其无民事行为能力，但是他本身可以成为民事纠纷的当事人，可以成为民事诉讼的原告或者被告。

　　3.某城市商业银行在合并多家城市信用社的基础上设立，其资产质量差，经营队伍弱，长期以来资本充足率、资产流动性、存贷款比例等指标均不能达到监管标准。

　　某日，该银行行长卷款潜逃。事发后，大量存款户和票据持有人前来提款。该银行现有资金不能应付这些提款请求，又不能由同行获得拆借资金。根据相关法律，下列判断正确的是?(　)

　　A. 该银行即将发生信用危机

　　B. 该银行可以由中国银监会实行接管

　　C. 该银行可以由中国人民银行实施托管

　　D. 该银行可以由当地人民政府实施机构重组

　　【正确答案】 B

　　【答案解析】 本题考核商业银行的接管。

　　选项A错误。该银行已经发生信用危机，而非即将。

　　选项B正确，选项C、D错误。商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，中国银监会可以对该商业银行实行接管。信用危机的主要表现为：商业银行不能应付存款人的提款，不能清偿到期的债务，以及同业拒绝拆借资金，原客户和市场所普遍拒绝其服务。商业银行有以上这些情况之一的，即可被视为发生信用危机。

　　4.关于第三人撤销之诉，下列哪一说法是正确的?(　)

　　A.法院受理第三人撤销之诉后，应中止原裁判的执行

　　B.第三人撤销之诉是确认原审裁判错误的确认之诉

　　C.第三人撤销之诉由原审法院的上一级法院管辖，但当事人一方人数众多或者双方当事人为公民的案件，应由原审法院管辖

　　D.第三人撤销之诉的客体包括生效的民事判决、裁定和调解书

　　【正确答案】 D

　　【答案解析】 选项A错误。《民诉解释》第二百九十九条规定，受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，人民法院可以准许。

　　选项B错误。根据《民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，人民法院经审理，第三人撤销之诉诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。据此可知，该诉属于形成之诉，而非确认之诉。

　　选项C错误，选项D正确。《民诉解释》第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。据此可知，第三人撤销之诉的客体为已发生法律效力的判决、裁定、调解书。第三人撤销之诉的管辖法院是作出生效判决、裁定、调解书的人民法院，即原审法院，而非原审法院的上一级人民法院。

　　5.甲、乙、丙为某有限责任公司股东。现甲欲对外转让其股份，下列哪一判断是正确的?(　)

　　A. 甲必须就此事书面通知乙、丙并征求其意见

　　B. 在任何情况下，乙、丙均享有优先购买权

　　C. 在符合对外转让条件的情况下，受让人应当将股权转让款支付给公司

　　D. 未经工商变更登记，受让人不能取得公司股东资格

　　【正确答案】 A

　　【答案解析】 本题考核有限责任公司的股权转让。

　　选项A正确。《公司法》第七十二条第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。据此可知，股东甲欲对外转让其股份，先就该事项书面通知其他股东征求同意。

　　选项B错误。根据《公司法》第七十二条第三款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。据此可知，乙丙在同等条件下享有优先购买权，而非在任何情况下都享有优先购买权。

　　选项C错误。有限责任公司的股东对外转让股权时，股权转让合同的主体是股东，而非公司，因此，受让人应该将股权转让款支付给出让的股东，而不是公司。

　　选项D错误。《公司法》第七十四条规定，依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。据此可知，取得公司股东资格并不是以工商变更登记为生效要件。

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