2016年国家司法考试模考试题及答案(卷三)5

　　1 在原告章式投资有限公司和被告M省汽车集团的债务纠纠中，A公司作为无独立请求权第三人参加了诉讼。但是后来原告与被告之间通过和解由法庭制作了调解书，分别送达给三方当事人。A公司在调解过程中，中途退席，并且也拒绝签收送来的调解书。则此案应如何处理?

　　A. A公司作为无独立请求权第三人，与本诉没有直接利害关系，因此无权拒绝签收，调解书生效

　　B. A公司作为无独立请求权第三人，虽然与案件也有直接利害关系，但不可以拒绝签收，调解书生效，A公司市以通过提起再审来维护自己的权益

　　C. A公司作为无独立请求权第三人，是本案当事人之一，即使陶解书内容与A公司无关，也有权拒绝签收，调解书不能生效

　　D. A公司作为无独立请求权第三人，只有当调解书的内容是要求A公司承担义务时，才有权拒绝签收，调解书不能生效

　　参考答案:D 参考解析:依据《民事诉讼法意见》第97条的规定，无独立请求权的第三人参加诉讼的案件，人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决。AB项错误。和法律赋予无独立请求权第三人的上诉权一样，其拒绝调解的权利也是建立在承担义务的基础上的，是一种有限的当事****利，调解书认为无独立请求权第三人应该承担义务的，其才能拒绝签收，调解书不能生效，因此C项错误，D项正确，当选。

　　2 兴业棉纺有限责任公司因严重亏损，已无法清偿到期债务。下列表述错误的是：

　　A. 县工商银行：兴业不能归还贷款100万元，当时为该笔贷款以兴业的厂房设定了抵押担保，故其有权申请破产

　　B. 宏达公司：兴业公司欠其10万元货款已经到期，宏达公司有权申请破产

　　C. 远洋公司：是兴业公司的第一大股东，有权主张申请兴业公司破产和解

　　D. 利来合伙企业：兴业公司不能支付利来原料款100万元，同时利来欠兴业货款20万元，其有权申请破产

　　参考答案:C

　　参考解析:《企业破产法》第7条规定：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”

　　该法第70条规定：“债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。”本题ABD项主体均为兴业公司债权人，故均有权申请破产。破产和解的申请人必须是已经具备破产原因的债务人，C项中远洋公司为兴业公司股东，其无权申请和解。故本题答案为C项。

　　3 根据民事诉讼法相关原理，以下关于民事诉讼基本原则说法正确的是：

　　A. 调解原则贯穿于诉讼全过程，可以适用于诉讼程序、非讼程序

　　B. 处分原则是指当事人可以自由处分自己的实体权利和程序权利，不受法院的干预

　　C. 对等原则是指原、被告双方当事人具有相对应的诉讼权利

　　D. 被告提交答辩状的行为，体现了辩论原则

　　参考答案:D

　　参考解析:调解自愿原则不能理解为只能在双方当事人都同意的情况下才能进行调解，并且调解原则仅仅适用于诉讼程序，非讼程序根据其性质，不适用调解原则，故A项错误。处分原则保障当事人处分实体权利与程序权利的自由，但是任何自由都不是绝对的，处分原则也不是绝对的，对于非法处分法院当然有干预的权力，故B项错误。根据《民事诉讼法》第5条的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利。实行对等原则。由此可知对等原则是适用的主体是外国人，因此C项表述错误。辩论原则是保护当事人充分行使辩论权的原则，起诉与答辩是原告与被告最初的辩论，是辩论原则的体现。故D正确。

　　4 甲公司委托乙公司开发一种凉茶的技 术秘密成果，未约定成果使用权、转让权以及利益分配办法。甲公司按约定支付了研究开发费用。乙公司按约定时间开发出该技术秘密威果后，在没有向甲公司交付之前，将其转让给丙公司。对于此案下列表述中正确的是：

　　A. 该技术秘密成果的使用权只能属于甲公司

　　B. 该技术秘密成果的转让权只能属于乙 公司

　　C. 甲公司和乙公司均有该技术秘密成果 的使用权和转让权

　　D. 乙公司与丙公司的转让合同无效

　　参考答案:C

　　参考解析:《合同法》第341条规定：委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。由此可知A和B选项错误，而C选项正确。根据本条可知乙公司不应当在未交付之前，就转让给第三人。但又要考虑到善意第三人的利益，不能依此主张该合同无效，只是乙公司应当对甲公司承担赔偿责任。故D选项错误。

　　5 关于现行民事执行制度，下列说法不正确的是：

　　A. 因法律规定不得重复立案，因此被执行的财产所在地法院总是优于被执行人住所地法院立案

　　B. 对离婚一方要求探望孩子的执行申请，执行法院自收劲申请执行书之日起超过6个月未依法采取相应执行措施的，申请执行人可以向上一级人民法院申请变更执行法院

　　C. 申请执行时效因申请当事人双方达成和解协议中断，叭中断之日起，申请执行时效期间重新计算

　　D. 案外人对执行标的提出异议，人民法院应当自收到书面异议之日起l5日内审查，审查期间，人民法院不得对执行标的处分

　　参考答案:A

　　参考解析:根据《民事诉讼法》第224条的规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

　　另据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)执行程序若干问题的解释》(以下简称《执行解释》)第2条规定，对两个以上人民法院都有管辖权的执行案件，人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，不得重复立案。立案后发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，应当撤销案件;已经采取执行措施的，应当将控制的财产交先立案的执行法院处理。可知A项错误，不得重复立案并不是以地域为划分标准而是以立案时间先后为标准。

　　根据《民事诉讼法》第226条的规定，人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。故B项正确。

　　根据《执行解释》第28条的规定，申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。故C项正确。

　　根据《民事诉讼法》第227条的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五15t内向人民法院提起诉讼。另据《执行解释》第16条的规定，案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。案外人向人民法院提供充分、有效的担保请求解除对异议标的的查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许;申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。因案外人提供担保解除查封、扣押、冻结有错误，致使该标的无法执行的，人民法院可以直接执行担保财产;申请执行人提供担保请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。故D项正确。

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