2016年司法考试卷三最新模考试题及答案解析(9)

　　1 谢永强与王小蒙共同承包的果园遭到一水养殖场排放的废水污染后，给果园造成损失约l3万元。谢永强与王小蒙以一水养殖场为被告向人民法院起诉，要求一水养殖场赔偿13万元。下列关于必要共同诉讼人关系的谠法，哪些是正确的?

　　A. 谢永强放弃对一水养殖场的赔偿请求，如果王小蒙同意，该行为产生法律效力

　　B. 未经王小蒙同意，谢永强不得上诉，因为谢永强与王小蒙是必要共同诉讼人

　　C. 谢永强处分实体权利的行为对王小蒙直接发生法律效力

　　D. 谢永强申请撤诉，如果王小蒙同意，则可视为二人共同申请撤诉

　　参考答案:AD

　　参考解析:根据《民事诉讼法》第52条第2款的相廷规定，共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。因此，选项AD正确，选项BC错误。

　　2 甲公司向乙银行贷款，以其所有的一栋大楼设定抵押担保，双方办理了房屋抵押登记。后甲公司为担保支付丙公司贷款，以该栋大楼占用范围的建设用地使用权设定抵押担保，双方签订了建设用地使用权抵押合同，但未办理登记。因甲公司无力还款和支付到期贷款，乙银行和丙公司分别主张抵押权，引起纠纷。下列表述正确的有：

　　A. 乙银行只能对大楼拍卖所得主张优先受偿权

　　B. 乙银行有权对大楼和所占范围的建设用地使用权拍卖所得主张优先受偿权

　　C. 丙公司与甲公司所签订的建设用地使用权抵押合同未生效

　　D. 丙公司对该大楼占用范围的建设用地使用权无权主张抵押权

　　参考答案:BD

　　参考解析:本题涉及建设用地使用权抵押问题。根据《物权法》第182条的规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”本题中，甲公司仅以房屋设定抵押，未就房屋占用范围的建设用地使用权设定抵押，但伥法该建设用地使用权视为一并抵押，故乙银行有根对大楼和所占用范围的建设用地使用权主张抵手啡权。A选项错误，B选项正确。根据《物权法》第187条的规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”可见，建设用地使用权设定抵押，抵押权自登记时设立。丙公司未办理建设用地使用权抵押登记，故其无权主张抵押权，D 选项正确。根据《物权法》第15条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物枞登记的，不影响合同效力。”丙公司未办理抵押登记不能设定抵押权，但设定抵押权的合同自合同成立忖生效，故C选项错误。

　　3 在一次交通事故中，张德功与其妻陈 琳一同遇难。后经调查，张德功与陈琳双方都无父母，且没有子女。张德功的弟弟张德成出面要求获得张德功的遗产，而陈琳的妹妹陈健也出面要求获得一部分其姐姐的财产。请问该遗产如何继承?

　　A. 张德功遗产由张德成继承，陈健不得继承

　　B. 陈琳遗产由陈健继承，张德成不得继承

　　C. 对于张德功与其妻陈琳夫妻共有财产，由张德成、陈健均分

　　D. 按无人继承的财产处理

　　参考答案:ABC

　　参考解析:《继承法意见》第2条规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人符自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”本案夫妻无第一顺序继承人;第二顺序继承人为丈夫有一弟弟，妻子有一妹妹。夫妻辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人即丈夫之弟张德成、妻子之妹陈健分别继承。故ABC项正确。

　　4 依据《合同法》的相关规定，承运人对运输过程中发生的哪些旅客伤亡事件不承担赔偿责任?

　　A. 旅客因制止扒窃行为被歹徒刺伤

　　B. 旅客在客车正常行驶过程中突发心脏病身亡

　　C. 失恋旅客在行车途中吞服安眠药过量致死

　　D. 免票乘车婴儿在行车途中因急刹车而受伤

　　参考答案:BC

　　参考解析: BC。本题考查运输合同中的责任承担问题。《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”该条确立了客运合同中承运人的安全保障义务，根据该条规定，对于运输过程中旅客的人身伤亡，承运人应当承担严格责任，除非能够证明法定免责事由的存在，否则均应当承担违约责任。本题中，B项为旅客自身健康原因导致了其死亡，C项为旅客故意致使自己死亡，承运人均不应承担责任，AD项中承运人应当承担责任。

　　5 某商场在春节期间组织“家家乐”家用电器促销活动，有关部门发现其销售的部分电器中有侵犯他人专利权和商标权的产品。该商场能证明其产品的合法来源。关于该商场的行为，下列哪些选项是错误的?

　　A. 不构成侵权，但应当停止销售

　　B. 善意销售，不构成侵权

　　C. 构成侵权，应停止销售，但不承担赔偿责任

　　D. 构成侵权，应当承担停止侵害和赔偿损失的责任

　　参考答案:ABD

　　参考解析:《专利法》第70条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

　　《商标法》第56条第3款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”

　　在本题当中，商场在销售该产品时，并不知道该产品是侵犯他人专利权或商标权的产品，并且能够证明其产品的合法来源，其行为符合《专利法》第70 条和《商标法》第56条第3款的规定，构成侵权，应停止销售，但不承担赔偿责任。因此C项正确，ABD项错误。

　　6 有关留置权，下列表述错误的是：

　　A. 承运人为取得运费对承运的扶贫物资可行使留置权

　　B. 保管人为取得保管费对保管的救灾物资可行使留置权

　　C. 加工人为取得加工费对加工物可行使留置权

　　D. 财产的侵占人因对该财产支付了修理费，所有人未支付修理费的情况下，侵占人可行使留置权

　　参考答案:ABD

　　参考解析:本题涉及留置权的消极条件和积极条件问题。对扶贫物资和救灾物资不得行使留置权。同时，留置权也不能因侵权行为取得，故只有C项的表述正确，而其他三项的表述者是错误，依题意当选。

　　7 曹某将自己居住的房屋向某保险公司 投保家庭财产保险。保险合同有效期内，该房屋因邻居家的小孩玩火而被部分毁损，损失20万元。依据《保险法》的有关规定，下列选项错 误的有：

　　A. 曹某应当先向邻居索赔，在邻居无力赔偿的前提下才能向保险公司索赔

　　B. 曹某可以放弃对邻居的赔偿请求权，单独向保险公司索赔

　　C. 若曹某已从邻居处得到20万元的赔 偿，其仍可向保险公司索赔

　　D. 若曹某从保险公司得到的赔偿不足20万元，其仍可向邻居索赔

　　参考答案:ABC

　　参考解析:本题考查财产保险中保险人的代位求偿权。A项。没有法律根据，明显错误。B项，《保险法》第61条第l款规定，保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。所以，B项错误。C项。《保险法》第60条第2款规定，前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。如此可见，在曹某已经邻居处得到20万元后，即无权向保险公司索赔，C项错误。D项，《保险法》第60条第3款规定，保险人依照第l款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。据此，D项正确。

　　请根据材料，回答下列8-9题：

　　甲(16)岁与乙(12岁)在同一中学读书，是邻居。一天两人放学后一起回家，路上见另一邻居丙家的车停在路边。甲对乙说：“这小子讨厌，上次踢球把他的车碰了一下，把我们臭骂一顿，你去把车胎给扎破，出口气。”乙于是找来一大铁钉将车胎扎坏。正巧被路过行人丁看见，大声制止，乙慌忙中把手里抱着一台电脑的戊给撞倒，电脑摔坏。

　　8 对丙遭受的损失，责任由谁承担?

　　A. 由乙的监护人承担

　　B. 由甲自行承担

　　C. 由乙的监护人与甲承担

　　D. 由甲的监护人与乙的监护人共同承担

　　参考答案:D

　　参考解析:《侵权责任法》第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”本题中甲教唆乙去扎车眙，甲是教唆人，乙是被教唆人，甲、乙又均为限制民事行为能力人，两人构成共同侵权。依据《侵权责任法》第32条的规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。_不足部分，由监护人赔偿。”据此，乙造成的侵权责任由其监护人承担。据此，对于甲、乙造成的损失，应由甲的监护人与乙的监护人共同承担。故D项是正确答案。

　　9 对于戊的损失，责任由谁承担?

　　A. 由乙的监护人承担

　　B. 由甲自行承担

　　C. 甲乙的监护人与甲承担

　　D. 由甲的监护人与乙的监护人共同承担

　　参考答案:A

　　参考解析:戊的损失是由于乙的侵权行为所造成的，甲对乙撞倒戊不可能预料，无主观上的过错，因此应由乙独自承担。依据《侵权责任法》第32条的规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”据此，乙给他人造成的损失由其监护人承担责任。故A项是正确答案。

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