2016年司法考试卷三最新模考试题及答案解析(6)

　　1 画家宋某是《长城雪景》的作者，该画曾被作为大型诗歌朗诵会《北国风光》的演出背景，江南电影制片厂将《长城雪景》用于其拍摄的电影《长城魂》的宣传海报。画家宋某认为江南电影制片厂的行为侵犯了其著作权。依据《著作权法》及其相关规定，下列说法确的有：

　　A. 著作权法保护的是作品，而不是作品载体

　　B. 无论源于作品原件还是作品复制件，再现作品都属于复制

　　C. 被告未经许可使用原告的作品侵犯了著作权

　　D. 被告的使用属于法定许可，只要向原告给付报酬即可

　　参考答案:ABC

　　参考解析:《著作权法实施条例》第2条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法保护的是作品，而不是作品载体，A项表述正确，应选。根据《著作权法》第10条的规定，著作权包括下列人身权和财产权：……(5)复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利……无论是源于作品原件还是作品复制件，再现作品都属于复制。故B项正确。《著作权法》第24条第l项规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。本题所述情形不属于著作权法规定可以不经许可的情形，故江南电影制片厂应与宋某订立许可使用合同。根据《著作权法》第47条的规定，本题中被告未经许可使用了原告的作品，侵犯了原告的著作权，故C项表述正确，应选。法定许可不同于合理使用，是指在法律明文规定的范围内可以不经过著作权人许可而使用其作品，但应当向著作权人支付报酬的制度。本题中所述情形不属于法定许可使用的情形。故D项表述错误，不选。

　　2 甲、乙二人为夫妻，甲赴外地打工5年来归。甲之合伙人丙与乙协商由乙请求法院宣告甲死亡，甲被宣佶死亡后，乙依继承法取得甲的遗产，包括房屋一栋，存款十万元及在合伙企业中的股份若干，后甲返回，则甲有权：

　　A. 要求乙返还楼房

　　B. 要求乙返还存款及利息，股份及股息

　　C. 要求乙赔偿因此造成的损失

　　D. 单方解除与乙之婚姻关系

　　参考答案:AB

　　参考解析:《民通意见》第40条规定：“被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。”故A、B项正确。法律规定，甲可以要求乙对其的损失进行适当补偿，故C选项错误。《婚姻法》第l31条规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。我国婚姻法规定的解除婚姻关系的方式有两种，即协议离婚和诉讼离婚。甲无权单方解除与乙的婚姻关系，故D项错误。

　　3 2012年1月3日。甲公司和乙公司签订电脑买卖合同，约定由甲公司以每台l万元的价格向乙公司购买100台电脑。2012年1月5日。甲公司将电脑送到乙公司处，并要求乙公司支付货款。乙公司经检查发现所交付的电脑中有10台不符合约定的要求，其配置远远低于合同约定的配置。关于本案，下列说法正确的有：

　　A. 乙公司有权解除电脑买卖合同

　　B. 乙公司有权拒绝支付全部价款

　　C. 乙公司有权要求更换该10台电脑

　　D. 乙公司有权要求减少10台不符合约定配置的电脑的价款

　　参考答案:CD

　　参考解析:CD。本题考查合同解除、违约责任及同时履行抗辩权。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”本案中，只有10台电脑配置不符合约定，不构成根本违约，故乙公司没有解除合同的权利，A项错误。《合同法》第66条规定：“驾事人互负债务。没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，甲公司的交付的电脑有10台不符合约定，而且双方并未约定履行的先后顺序，故乙公司享有同时履行抗辩权，故可以拒绝支付有问题的10台电脑的价款，但无权拒绝支付全部价款。《合同法》第lll条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”故乙公司可以要求更换有问题的电脑，或者减少其价款，CD项正确。

　　4 汪某与李某拟设立一注册资本为50万元的有限责任公司，其中汪某出资60%，李某出资40%。在他们拟订的公司章程中，下列哪些条款是合法的?

　　A. 公司不设董事会，公司的法人代表由公司经理担任

　　B. 公司不设监事会，公司的执行监事由股东汪某担任

　　C. 公司利润在弥补上一年度亏损并提取公积金后，由股东平均分配

　　D. 公司经营期限届满前，股东不得要求解散公司

　　参考答案:ABC

　　参考解析:ABC。《公司法》第51条第1款规定：股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。该法第l3条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。因此，A选项正确。《公司法》第52条第l款规定：有限责任公司设立监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设l至2名监事，不设立监事会。因此，B选项正确。《公司法》第l67条第2款规定：公司的法定公 积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。该条第4款规定，公司弥补亏损和提取公积金后所 余税后利润，有限责任公司依照本法第35条的规定分配，即股东按照实缴的出资比例分取红利;股份有 限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。因此，C选项说法正确。 《公司法》第l83条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权 10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。D选项认为股东不得解散公司的说法不正确。

　　5 某中外合作经营的合作双方草签了合作合同。合同中约定的下列事项中，哪些是我国法律所允许的?

　　A. 合作企业注册资本用美元表示

　　B. 合作企业头5年的利润由中外双方平均分配

　　C. 双方通过协议约定在合作过程中发生争议时，通过仲裁方式解决，并约定提交中国仲裁机构裁决

　　D. 该合作企业的合并分立等重大事项需要经过董事会一致同意

　　参考答案:ABCD

　　参考解析:中外合作经营企业的注册资本可以人民币表示，也可以用合作各方约定的一种可自由兑换的外币表示。故A项正确。《中外合作经营企业法》第2条规定：“中外合作者举办合作企业，应当依照本法的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”故B 项正确。该法第12条规定：“合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题……”故D项正确。该法第25条规定：“中外合作者履行合作企业合同、章程发生争议时，应当通过协商或者调解解决。中外合作者不愿通过协商、调解解决的，或者协商、调解不成的，可以依照合作企业合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。中外合作者没有在合作企业合同中订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向中国法院起诉。”根据本条可知C项正确。

　　6 甲有房屋一套，租给乙居住，乙在居住期间违反租赁合同的绅定，将房屋用来经营小卖部，给房屋造成了重大损害。甲起诉乙，要求解除租赁合同。法院一审判决解除租赁合同，乙不服，提起上诉。在二审中，甲提出要求乙赔偿损失的请求。二审法院的哪些处理是不正确的?

　　A. 发回重审

　　B. 告知甲另行起诽

　　C. 予以调解，调解不成，发回重审

　　D. 予以调解，调解不成，告知甲另行起诉

　　参考答案:ABC

　　参考解析:根据《民事诉讼法意见》第l84条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。ABC项处理不正确，当选。

　　7 下列行为违反《公司法》关于股份有限公司规定的有：

　　A. 无记名股票持有人出席股东大会时，将其股票于出席当天交存于公司

　　B. 为解决增资问题而召开临时股东大会会议时，会议决定更换一名不合格的董事

　　C. 公司创立大会召开之日，公司向股东交付了股票 .

　　D. 某公司为提升自己股票的市场价格，经全体股东大会作出决议，收购本公司的股票

　　参考答案:ABCD

　　参考解析:A、B项错误，依《公司法》第l03条第3款、第4款规定：“股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。”C项错误，《公司法》第133条规定：“股份有限公司成立后，即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。”D项错误，《公司法》第l43条第l款规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：(一)减少公司注册，资本;(二)与持有本公司股份的其他公司合并;(三)将股份奖励给本公司职工：(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”

　　8 下列哪些出租行为构成对知识产权的侵犯?

　　A. 甲购买正版畅销图书用于出租

　　B. 乙购买正版杀毒软件用于出租

　　C. 丙购买正版唱片用于出租

　　D. 丁购买正宗专利产品用于出租

　　参考答案:BC

　　参考解析:BC。《著作权法》第l0条规定：……(7)出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外……第41条规定：录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利;权利的保护期为50年，截止于该制品首次制作完成后第50年的l2月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。由此可知，享有出租权的主体是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利人、录音录像制作者，图书并不存在著作权意义上的出租权侵权，在著作权意义上只有影视作品及计算机软件、录音录像制品存在出租权侵权。故A项错误，BC项符合条件正确。《专利法》第69条规定：有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：(1)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的……D项属于上述规定中的专利权用尽，消费者在购买了专利产品之后，可以自由的使用和处置而不构成侵权，因此D项不选。故本题答案为BC项。

　　9 依据《合同法》的相关规定，下列关于合同履行的说法中正确的有：

　　A. 甲和乙签订水果买卖合同，双方约定在每天早上8点由丙向乙交付水果，同时由乙向丙给付价款。某日，丙由于有急事，没有向乙交付水果，丙应当向乙承担违约责任

　　B. 甲和乙签订水果买卖合同，双方约定在每天早上8点由丙向乙交付水果，同时由乙向丙给付价款。某日，丙由于有急事，没有向乙交付水果，丙无须向乙承担违约责任，而应当由甲承担违约责任

　　C. 甲和乙签订水果买卖合同，双方约定在每天早上8点由甲向丙交付水果，同时由丙向甲给付价款，某日，甲由于有急事，没有向丙交付水果，丙有权要求甲承担违约责任

　　D. 甲和乙签订水果买卖合同，双方约定在每天早上8点由甲向丙交付水果，同时由丙向甲给付价款，某日，甲由于有急事，没有向丙交付水果，丙无权要求甲承担违约责任，只有乙有权要求EFL承担违约责任

　　参考答案:BD

　　参考解析:BD。本题考查第三人履行和向第三人履行的问题。《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”所以在AB选项中，甲应当向乙承担违约责任。由于丙和乙之间并无合同关系，故丙无须向乙承担违约责任，所以A项错误，B项正确。《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”所以在CD选项中，甲只需向债权人乙承担违约责任，而丙和甲之间不存在合同关系，故甲无须向丙承担违约责任，故C项错误，D项正确。

　　10 甲某诉至法院要求乙某支付所拖欠的货款10万元。乙某则提出自己已支付其中的5万元，原告甲某否认乙某已支付5万元的事实。下列关于举证责任分配的说法哪些是正确的?

　　A. 原告甲某应承担乙某拖欠货款10万元事实的举证责任

　　B. 被告乙某应承担自己已支付货款5万元事实的举证责任

　　C. 原告甲某应承担被告乙某未支付货款5万元事实的举证责任

　　D. 被告乙某应承担自己未拖欠货款10万元事实的举证责任

　　参考答案:AB

　　参考解析:我国分配证明责任的一般原则是法律要件分类说，即首先将民事实体规范分为：权力发生规范、权力妨碍规范、权利消灭规范、权利受制规范;其次，由原告就权利发生规范要件事实举证;被告就权利妨碍、权利消灭、权利受制规范要件事实举证。

　　在本题中，由于原告甲某主张被告乙某拖欠其货款10万元，该主张属于原告所享有的实体权利，故其应对该权利主张产生所依据的事实承担举证责任，因此，选项A是正确的。而选项D相对于选项A，属于被告乙提出的否定主张，实际上属于选项A所涉及事实的否定性事实，在本案中，该否定性事实无须作为证明对象，因此，被告乙对这一事实不承担举证责任，故选项D是错误的。此外，在本案诉讼中，被告乙提出自己已支付货款5万元的主张，也就是说，被告乙已履行了支付其中5万元货款的义务，该主张实际上属于被告所提出的消灭原告部分权利的主张，即被告的抗辩主张，因此，对这一主张所依据的事实应当由被告乙承担举证责任。故选项B正确，而选项C是错误的。

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