2016年司法考试卷三最新模考试题及答案解析(4)

　　1 下列有关民事权利的说法，错误的是：

　　A. 商标权既属于支配权，又属于绝对权

　　B. 抵销权是一种请求权，它以债权作为基础权利一

　　C. 抗辩权的行使，须以请求权存在并且提出请求为前提

　　D. 企业的名称是一种专属权，但可以依法转让

　　参考答案:B

　　参考解析:商标权是属于知识产权.是广义的对物权，具有物权的属性，只是其客体是无形财产，丽物权的客体是有形财产，即特定物，这是两者的区别。商标权具有对世权(绝对权)、支配权的特性，所以A项正确;抵销权是一种形成权，而不是请求权，所以B项错误;抗辩权的行使须以请求权存在且提出请求为前提，它随请求权的消灭而消灭。所以C项正确;企业的名称是一种专属权，名称权是财产权，可以依法转让，所以D项正确。

　　2 韩国游客11人在我国广州亚运会期间来到中国为本国运动员加油助威。游客团在运动会期间下榻在广州天宇宾馆，后因住宿问题与天宇宾馆发生争议。这些韩国游客要起诉，哪级法院有管辖权?

　　A. 最高人民法院

　　B. 高级人民法院

　　C. 中级人民法院

　　D. 基层人民法院

　　参考答案:C

　　参考解析:级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国法院共分为四级，每一级都受理一审民事案件，具体分为：(1)根据《民事诉讼法》第17条的规定，基层人民法院管辖除法律规定外的第一审民事案件。这实际是将大多数民事案件划归基层法院管辖。(2)根据《民事诉讼法》第18 条的规定，中级人民法院管辖下列第一审民事案件：①重大涉外案件，所谓重大涉外案件是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件;②在本辖区有重大影响的案件;③最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。(3)根据《民事诉讼法》第19条的规定，高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。(4)根据《民事诉讼法》第20条的规定，最高人民法院管辖下列第一一审民事案件：①在全国有重大影响的案件;②认为应当由本院审理的案件。

　　本案中韩国游客共11名属于重大涉外案件，应由中级人民法院管辖。因此本题答案选C项。

　　3 甲在家里打扫卫生，将一件旧大衣当垃圾扔掉，未发现妻子藏在口袋里的5000元。大衣被邻居乙捡回。甲妻发现后，与甲一同找到乙索要5000元，乙拒不归还。下列说法中正确的是：

　　A. 甲的抛弃行为使其对该5000元的所有 权消灭

　　B. 乙依据先占原则取得该5000元的所 有权

　　C. 该5000元为埋藏物，乙为发现人，应取得所有权

　　D. 乙应将5000元返还给甲

　　参考答案:D

　　参考解析:抛弃必须是财产所有人主动放弃其对动产的所有权。本题中甲只有抛弃旧大衣的意思，而没有抛弃5000元的意思表示，所以对于该5000元不成立抛弃，乙也就不能主张先占而取得所有权。故A、B项错误。该5000元为隐藏物而非埋藏物。《物权法》第114条规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。”第109条规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”故乙应将该5000元返还给甲。故C项错误，D项正确。

　　4 2008年5月12日，张某与王某签订了借款协议，张某向王某借款10万元，定于2009 年5月12日返还。协议书经公证处公证。公证书上写明：如果债务人不履行义务，届时可申请强制执行。合同签订后，王某如实履行了合同义务。但是，2009年5月12日张某却没有还款。王某以张某未履行合同义务为由，向法院申请执行。本案可由哪一法院执行?

　　A. 公证处所在地人民法院

　　B. 张某财产所在地人民法院

　　C. 王某住所地人民法院

　　D. 张某住所地或王某住所地人民法院

　　参考答案:B

　　参考解析:《民事诉讼法》第224 条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”

　　《民事诉讼法意见》第256条规定：“民事诉讼法第二百零七条(现为第224条)第二款规定的由人民法院执行的其他法律文书，包括仲裁裁决书，公证债权文书。其他法律文书由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行;当事人分别向上述人民法院申请执行的，由最先接受申请的人民法院执行。”

　　据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)(以下简称《民事诉讼执行规定》)第10条的规定：“仲裁机构作出的国内仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。前款案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。”

　　《最高人民法院关于适用(中华人民共和国仲裁法)若干问题的解释》(以下简称《仲裁法解释》)第29条规定：“当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。”据此，应选B项。

　　5 依据《企业破产法》的规定，下列哪一项属于破产债权的范围?

　　A. 破产债权在破产宣告后的利息

　　B. 债权人参加破产程序的费用

　　C. 对破产人科处的罚金、罚款和没收财产

　　D. 票据追索权

　　参考答案:D

　　参考解析:《企业破产法》第107条第2款规定：“人民法院受理破帝申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”根据该法第46条的规定，破产债权在破产宣告后的利息不得成为破产债权。债权人参加破产程序的费用也不得成为破产债权，这有助于促使债权人节制破产费用，并可避免因个别债权人恶意扩大费用支出而损害其他债权人的利益。破产宣告前，司法机关、行政机关对破产人作出的罚金、罚款和没收财产等处罚决定，如果没有执行，在破产宣告后即不得再执行。因为，破产宣告后，破产财产即成为供全体债权人公平清偿的财产。此时如果继续执行这些处罚决定，则无异于让债权人代破产人受过。因此，本题的应选项为D项。

　　6 甲公司向乙银行贷款l000万元，以自己的办公楼进行抵押，在抵押时只在房产部门办理了房屋抵押权登记，未在地产部门办理土地使用权抵押登记。后甲公司无力还款，乙银行欲行使抵押权，同时因甲公司的其他债权人欲行使债权而发生纠纷。下列表述正确的是：

　　A. 抵押无效，因为房地抵押应当同时登记

　　B. 抵押无效，乙银行和甲公司的其他债权人对拍卖房地价款按债权比例受偿

　　C. 房屋抵押有效，乙银行对拍卖土地使用权所得无优先受偿权

　　D. 房屋抵押有效，乙银行对拍卖土地使用权所得亦享有优先受偿权

　　参考答案:D

　　参考解析:本题涉及房地产抵押问题。《物权法》第l82条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。《担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等 的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可知，在我国实行“地随房走”和“房随地走”的房地产抵押制度。本题中，甲公司将其所有的办公楼设定抵押，虽未到土地部门办理土地使用权抵押的，但其土地使用权也应列入抵押权的效力范围。故乙银行对拍卖土地使用权所得也享有优先受偿权。本题正确选项为D项。

　　7 在一份保险合同履行过程中，当事人就合同所规定的“意外伤害”条款的含义产生了不同理解，投保人认为其所受伤害应属于赔付范围，保险公司则认为投保人所受伤害不属于赔付范围，两种理解各有其理。在此情形下，法官应当如何解释条款的含义?

　　A. 按照通常含义进行解释

　　B. 按照公平原则进行解释

　　C. 按照法理进行解释

　　D. 按照对保险公司不利的原则进行解释

　　参考答案:D

　　参考解析:根据《合同法》第41条的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本题中保险合同中的“意外伤害”条款为保险公司事先拟定好提供给投保人的，故应按照对保险公司不利的原则进行解释。

　　8 张某自有房屋一处。其子张小乙结 婚，张某将该房屋赠与张小乙，并办理房屋过户手续。2010年3月7 日，张某不幸摔断右腿，生活不能自理。张某要求张小乙护理自己或花钱雇人护理，张小乙拒绝。经查张小乙收入颇丰。有人劝张某撤销对张小乙的房屋赠与，但张某犹豫不决。至2011年6月1日，张某终于决定撤销对张小乙的房屋赠与。下列陈述正确的是：

　　A. 张某不能撤销赠与，因为房屋已实际交付，并办理房屋过户手续

　　B. 张某可以撤销赠与，因为张小乙不履行其应尽的扶养义务

　　C. 张某不能撤销赠与，因为撤销权应自赠与人知道或应当知道撤销原因之日起l年内行使

　　D. 张某可以撤销赠与，因为张某生活困难，而张小乙收入丰厚

　　参考答案:C

　　参考解析:《合同法》第192条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(二)对赠与人有扶养义务而不履行;(三)不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原之日起一年内行使。”赠与的法定撤销，是指在赠与财产权利转移后，在法定条件下，可享有的撤销赠与合同的法定权利。张小乙有能力但却拒绝其应尽的扶养义务，是赠与的法定撤销的条件之一，但张某行使该撤销权超过除斥期间一年的期限，因而，张某不能撤销该项赠与。当然，张某有权要求张小乙履行法定的赡养义务。故本题正确答案为C项。

　　9 张某起诉周某人身损害赔偿一案，被告答辩提出原告的请求超过诉讼时效，法院应当如何处理?

　　A. 裁定不予受理

　　B. 裁定驳回起诉

　　C. 受理后通过审理判决驳回诉讼请求

　　D. 受理后通过审理裁定驳回起诉

　　参考答案:C

　　参考解析:依《民事诉讼法意见》第153条的规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”故本题应选择C项。考生应该注意用何种裁判驳回。驳回诉讼请求是以判决的形式作出的，是对原告实体权利的判决，原告不得对被驳回的诉讼请求再提起诉讼;驳回起诉则不同，它是以裁定的形式作出，驳回的仅仅是当事人程序上的权利，是指当事人的起诉不符合法律规定的起诉条件，因而被驳回。当事人仍可以就被驳回的诉讼请求向有管辖权的人民法院提起诉讼。

　　10 甲4年前遗失摄像机一台，被乙捡到，乙出租给丁获利若干，将近1年后委托一拍卖行出卖给丙，丙支付5万元价款，后丙出租摄像机给戊。2年零一个月前甲得知了丙购买自己摄像机的事实，现在甲向丙请求返还该摄像机，遭到拒绝。下列表述中错误的是：

　　A. 设乙没有卖给丙的话，甲有权请求乙返还摄像机，且不受任何时间限制

　　B. 在乙出租给丁期间，甲也可以直接请求丁返还摄像机

　　C. 因丙将摄像机出租给戊时尚未取得所有权，故租赁合同效力待定

　　D. 设甲提前两个月向丙提出支付5万元并请求丙返还摄像机，应当受到法律的支持

　　参考答案:C

　　参考解析:依据《物权法》第107条的规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”本题中遗失物的遗失人并没有丧失所有权，所以甲对于乙和丁享有物上请求权中的返还原物请求权，不受任何期间的限制，故选项AB项是正确的。C项的前半句是正确的，但后半句是错误的。按照《物权法》第107条的规定，如果拾得人将遗失物转让给第三人，第三人属于善意的话(比如在拍卖机构买得的)，保护该善意第三人的方式是失主追回遗失物但需要支付对价给第三人，但这个追回权受到2年的期间的限制。所D项是正确的。

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