2016年司法考试(卷三)综合模拟试题及答案18

　　1 我国《公司法》与《证券法》就某些特殊主体的证券交易行为作出了限制，规定其在一定时间内不得转让所持有的证券。下列表述中错误的有：

　　A. 发起人在上市交易之日起3年内不得转让其所持股票

　　B. 公司董事、经理、监事在离职后可以转让本公司股票

　　C. 为股票发行出具审计报告的专业人员不得在该股票承销期内买卖该种股票

　　D. 上市公司董事在6个月内买入又卖出所持有本公司股票的，该交易行为无效

　　参考答案:ABD

　　解析:AB选项表述错误，《公司法》第142条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五：所持本公司股份自公司股票上市交易之E1起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”c选项表述正确，《证券法》第45条第1款规定：“为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票承销期内和期满后六个月内，不得买卖该种股票。”D选项表述错误，虽然就该种逆向买卖行为的收益归公司所有，但该种证券交易是有效行为。《证券法》第120条规定：“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除;在违规交易中所获利益，依照有关规定处理。”同时该考点参见《证券法》第47条第1款规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。”

　　2 根据《企业破产法》，债务人的下列行为，哪些说法是正确的?A. 人民法院受理破产申请前l年内，对原来没有财产担保的债务提供财产担保的，无效

　　B. 人民法院受理破产申请前l年内，无偿转让财产的，无效

　　C. 虚构债务或者承认不真实的债务的，无效

　　D. 债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的，无效

　　参考答案:CD

　　解析:《企业破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(一)无偿转让财产的;(二)以明显不合理的价格进行交易的;(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(四)对未到期的债务提前清偿的;(五)放弃债权的。”故AB两项错误。第33条规定：“涉及债务人财产的下列行为无效：(一)为逃避债务而隐匿、转移财产的;(二)虚构债务或者承认不真实的债务的。”故本题正确答案为CD。

　　3 根据我国《民事诉讼法》的规定，下列关于合议庭组成的说法哪些是正确的?

　　A. 第一审合议庭中的陪审员与审判员分别行使事实认定权与法律适用权

　　B. 第二审合议庭应当由审判员组成

　　C. 发回重审可以由原合议庭重审

　　D. 再审案件应当根据所适用的程序另行组成合议庭

　　参考答案:BD

　　解析:根据《民事诉讼法》第39、40条的相关规定，第一审合议庭由审判员与陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭，并且陪审员在执行陪审职务时，与审判员具有同等的权利义务。第二审合议庭由审判员组成;发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭;审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。由上可知法律并未区分人民陪审员与审判员的职责，故A项错误。发回重审的案件是需要组成合议庭的，故C项也错误。选项B与D是符合法律规定的，当选。

　　4 法国人查理欲在中国申请设立一家外资企业，依据《外资企业法》及其相关规定，下列对其出资的要求，正确的有：

　　A. 查理只能以人民币出资

　　B. 查理如果以机器作为出资，则该机器必须是该外资企业生产所必需的机器

　　C. 查理如果以工业产权出资，其作价金额不得超出注册资本的20%

　　D. 查理必须保证其作为出资的工业产权不存在权利瑕疵

　　参考答案:BCD

　　解析:《外资企业法实施细则》第25条规定：“外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。”可知，查理可以用自由兑换的外币出资，也可以经审批机关批准用其在中国举办的其他外商投资企业的人民币利润出资，故A项说法错误，不选。该实施细则第26条规定：“外国投资者以机器设备作价出资的，该机器设备应当是外资企业生产所必需的设备。该机器设备的作价不得高于同类机器设备当时的国际市场正常价格。对作价出资的机器设备，应当列出详细的作价出资清单，包括名称、种类、数量、作价等，作为设立外资企业申请书的附件一并报送审批机关。”可知，查理如果以机器设备出资，则该机器设备必须是外资企业生产所必需的，B项正确。该《实施细则》第27条规定，外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的，该工业产权、专有技术应当为外国投资者所有。该工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致，其作价金额不得超过外资企业注册资本的20%。对作价出资的工业产权、专有技术，应当备有详细资料，包括所有权证书的复制件，有效状况及其技术性能、实用价值，作价的计算根据和标准等，作为设立外资企业申请书的附件一并报送审批机关。可知，查理如果以工业产权出资，必须保证该产权不存在权利瑕疵，并且该出资作价不得超过注册资本的20%，C、D两项正确。本题答案为BCD。

　　5 光华电器业务员周某到宏发制造公司采购冰箱时，见宏发制造公司正在优惠销售豆浆机，便欲购买，但因未得公司授权无法购买。宏发公司负责人吴某为做成生意，就说，先签订合同再说。周某遂以光华电器的名义与宏发公司签订了购买豆浆机的合同。合同签订了，宏发公司催告光华电器于10天内追认该合同。光华电器因购得另款豆浆机，便没有表示。则下列说法中，正确的有：

　　A. 周某的行为为无权代理

　　B. 周某的行为为无权处分

　　C. 光华电器的行为依法视为拒绝追认

　　D. 光华电器的行为依法视为追认

　　参考答案:AC

　　解析:《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认。对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”本题涉及狭义的无权代理的认定及效力问题。周某未取得光华电器的授权而以光华电器的名义与宏发公司签订合同为无权代理行为，对无权代理行为，依合同法之规定为效力未定的民事行为。对该行为，相对人享有催告权，催告本人在合理期限内予以追认，本人未作表示的，视为拒绝。故正确答案为AC两项。

　　6 甲公司为乙公司对丙公司的债权提供 保证，未明确约定保证方式和保证期限，债权履行期为2年。同时丙公司将一辆宝马汽车交 付给乙公司怍为质押，但未签订质押合同。 1年后，乙公司债权转让给丁公司，同时将汽车交还给丙公司。丙公司与丁公司经协商，将债务履行期延长6个月。甲公司对上述情况均不知情，18个月后，丙公司未能履行债务，丁公司遂起诉丙公司履行债务并要求甲公司承担连 带责任。甲公司的律师向甲公司提出的以下法律意见中不正确的有：

　　A. 乙公司将债权转让给丁公司未征得甲公司的书面同意，甲公司不再承担保证责任

　　B. 乙公司放弃质权，甲公司在放弃的质物价值范围免除保证责任

　　C. 丁公司与丙公司变更主债权的履行期限，未征得甲公司书面同意，甲公司不再承担保证责任

　　D. 丁公司未在主债务履行期内要求甲公司承担保证责任，甲公司的保证责任已免除

　　参考答案:AC

　　解析:《担保法》第22条规定：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。可知，债权转让后，保证人继续承担保证责任，故A项不正确。根据《物权法》第212条的规定，出质权自出质人交付质押财产时设立。丙公司已经将宝马车交付给乙公司，则该质押权生效。该法第218条规定：质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。据此乙公司放弃质权，甲公司在放弃的质物价值范围免除保证责任。B项正确。根据《担保法》第24条，未经保证人书面同意，债权人和债务人变更主合同的，保证人不再承担保证责任。但《担保法解释》第30条第2款规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。故C项不正确。根据《担保法》第26条，连带保证的保证期间当事人无约定的，为债务履行期届满之日起6个月。据此，甲公司与乙公司之间的保证期限为6个月。乙公司将债权转让给丁公司的后，约定将债务履行期延长6个月。其结果就是，延长的那6个月借款期限正好覆盖了原来的保证期间，原来的保证期间在法律上没有了意义，甲无需承担保证责任。如果有读者对于上述抽象分析所谓的“覆盖”一词没有理解的话，那就举个具体的例子说明：假设本题中丙乙双方拟订的借款合同约定的借款日是2009年3月1日，借款期限为2年，那么还款到期l3为2011年3月1日;当时甲保证期间为6个月，也就是截止到2011年9月1日;后来乙丁擅自将还款期推迟6个月也就是延长到2011年9月1日，正因为这个延长未经过甲的同意，所以对于甲而言是无效的，那就意味着2011年9月1日是甲承担保证责任的最后一天，所以未来的结局现在就能看到了：如过了2011年9月1日丙没有还款，乙回头找甲(最早在2011年9月2日)，可就在前一天(2011年9月1日)甲的保证期间已经刚刚过去了，依照《担保法》第25条的规定，过了保证期间，保证人不再承担保证责任。因此D项正确。

　　7 袁某与马某为夫妻，婚后买了一套房屋.登记在袁某名下。袁某在生前立下遗嘱，在其死后，家里的存款30万元全部由马某继承，房子由袁某的儿子袁直继承，藏书2000册由其 侄子袁方继承。袁某死后，袁方得知袁某将藏书留给自己，便过来帮助袁家操办。2个月后，诸事已定，袁方向袁直请求交付藏书，被袁直拒绝。下列说法正确的有：

　　A. 袁某的遗嘱部分无效

　　B. 袁某死后，袁直无须办理登记即取得房屋的所有权

　　C. 袁方有权请求袁直交付2000册藏书

　　D. 袁直有权拒绝向袁方交付2000册藏书

　　参考答案:AD

　　解析:AD。房屋属于袁某与马某的夫妻共有财产，而非袁某一人所有，故其遗嘱中有关房屋的内容部分无效，A项正确，B项错误。袁方未在知悉遗赠后2个月内表示接受遗赠，视为拒绝接受，C项错误，D项正确。

　　8 甲公司与乙公司之间的买卖合同纠纷，双方在仲裁过程中达成和解协议，此种情况下甲公司具有下列哪些权利?

　　A. 请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书

　　B. 撤回仲裁申请

　　C. 对和解协议反悔，请求仲裁庭依法作出裁决

　　D. 请求法院执行仲裁过程中达成的和解协议

　　参考答案:ABC

　　解析:《仲裁法》第49条规定：“事人申请仲裁后，司以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。”故AB两项当选。

　　和解协议在制作成裁决书之前，允许当事人反悔，故C项当选。

　　甲公司可以请求法院执行根据和解协议作出的裁决书，但不能请求法院直接执行仲裁过程中达成的和解协议，D项不当选。

　　9 商标权人使用注册商标有下列哪些行为的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标?A. 自行改变注册商标的文字、图形或者其组合

　　B. 自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的

　　C. 自行转让注册商标的

　　D. 连续3年停止使用的

　　参考答案:ABCD

　　解析:本题考点为注册商标的使用。《商标法》第44条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：(一)自行改变注册商标的;(二)自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的;(三)自行转让注册商标的;(四)连续三年停止使用的。”

　　10 根据我国有关法律规定，在下列哪些情形下仲裁协议无效?

　　A. 孔某与鲁某约定两人离婚时到北京仲裁委员会进行仲裁

　　B. 约定的仲裁事项是不动产纠纷，在民事诉讼中属于法院专属管辖的案件

　　C. 载有仲裁条款的合同因违反法律的禁止性规定而无效

　　D. 仲裁条款约定因本合同履行发生的一切争议，由地处北京市的种裁委员会进行仲裁，并且日盾并无其他补充协议

　　参考答案:AD

　　解析:根据《仲裁法》第3条的规定：“下列纠纷不能仲裁：(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”A项当选。专属管辖不能对抗仲裁，也就是说，约定的仲裁事项可以是属于法院专属管辖的案件。B项不选。根据《仲裁法》第19条的规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁条款具有独立性，因此合同的无效并不导致仲裁协议的无效，所以C项不导致仲裁协议无效。C项不当选。由于地处北京市的仲裁委员会不止一个，当事人选定的仲裁委员会并不具体明确，并且事后仍不能达成补充协议，因此导致仲裁协议的无效，D项当选。

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