2016年司法考试(卷三)综合模拟试题及答案15

　　1 甲向乙倡款2万元，时效期间还剩1年，此时，甲与乙结婚，两年后，甲与乙离婚。乙 向甲主张2万元¨勺债权，则该债权是否受法律保护?

　　A. 不受法律保护，因诉讼时效已过

　　B. 受法律保护，因结婚而导致诉讼时效中断，该债权的诉讼时效重新起算

　　C. 受法律保护，因结婚而导致诉讼时效中止，乙还有6个月的时效期间

　　D. 受法律保护，结婚构成诉讼时效延长的理由

　　参考答案:C

　　解析:《民法通则》第l39条规定，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。结婚可以构成其他障碍的事由之一。本题中结婚这一法定事由虽发生于诉讼时效期间的最后6个月之前，但持续至最后6个月内，故诉讼时效中止。本题正确答案为C项。

　　2 原告甲和被告乙签收调解书后，均认为调解结果不合法，他们可以何种措施予以补救?

　　A. 要求原审法院重新调解

　　B. 要求原审法院对案件继续审理并作出判决

　　C. 提起上诉

　　D. 申请再审

　　参考答案:D

　　解析:根据《民事诉讼法》第97条第3款的规定，调解书经当事人签收后，即具有法律效力。调解书的效力等同于生效判决书，所以不可以上诉，根据既判力原则，也不可以再次起诉。调解结案，一审程序终结，所以不可能采取ABC项所表述的措施。

　　根据《民事诉讼法》第201条的规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”所以D项应选。

　　3 甲家的承包地被乙家的承包地所包围，在承包时，有一条小路通往甲家的承包地，甲为了拓宽道路，与乙签订了一份协议，拓宽道路一米，甲一次性支付乙5000元。甲通过该合同所取得的权利为何种权利?

　　A. 建设用地使用权

　　B. 相邻权

　　C. 地上权

　　D. 地役权

　　参考答案:D

　　解析:本题涉及地役权的问题。所说地役权是指通过约定的方式以他人土地供自己土地便利之用的用益物权。如果不是约定的方式，而是法律规定的利用他人土地的权利，则为相邻权。本题属于地役权，故D选项正确。

　　4 姚琦向陈冬芳借l0万元至今未还，因此陈冬芳向姚琦的债务人王众提起代位权诉讼。姚琦作为第三人参加本案诉讼后对陈冬芳的债权提出异议，经过法院审查，异议成立。此时人民法院应当如何处理?

　　A. 裁定驳回陈冬芳的起诉

　　B. 判决驳回陈冬芳的起诉

　　C. 判决驳回陈冬芳的诉讼请求

　　D. 裁定对陈冬芳的起诉不予受理

　　参考答案:A

　　解析:根据《合同法解释(一)》第l8条的规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。在本题中，姚琦对陈冬芳的债权提出异议，并且经审查该异议成立，则意味着陈冬芳无权作为代位权诉讼的适格原告，因此，选项A是正确的，其他均错误。

　　5 甲的一头牛走失，乙牵回关入自家牛 棚，准备次日寻找失主。当晚牛棚被台风刮倒，将牛压死。乙将牛肉和牛皮出售，分别得款 500元和l00元。请人屠宰及销售，支出l00元。下列哪一种说法是正确的?

　　A. 甲有权要求乙返还一头同样的牛

　　B. 甲有权要求乙返还500元

　　C. 甲有权要求乙返还600元

　　D. 甲有权要求乙按该牛的市价赔偿 1000元

　　参考答案:B

　　解析:依据《民法通则》第93条的规定：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。本题中，乙的行为属于无因管理，管理人乙负有适当管理的义务，乙事实上也进行了适当的管理，只是因为不可抗力的发生而造成牛的死亡，不可抗力是侵权行为的一种免责事由，因此乙无需对甲承担侵权责任。而乙因为在无因管理过程中取得的财产权利600元应当交还甲，同时，乙也有权向甲请求返还为其支付的必要费用，有权请求甲返还屠宰、销售费用l00元。因此，最后，乙应当向甲返还500元。所以，本题的答案为B项。

　　6 甲乙分别享有67%、33%的份额共有某市区的一栋楼房，登记在甲一人的名下，但明确约定处分和修缮需要经过另一方的同意。乙在外地居住，甲未与乙协商，将楼房进行豪华装修后出租给丙3年，尚未到期。现甲未经乙的同意，又以自己名义与丁签订一份买卖合同但尚未办理过户登记手续。下列说法错误的是：

　　A. 甲的装修行为必须征得乙的同意方可进行

　　B. 甲出租房屋行为无须经过乙的同意，但租金必须按照份额分配

　　C. 乙转让自己的份额，则只有丙享有优先购买权

　　D. 丁不构成善意取得

　　参考答案:C

　　解析: C。本题考查的是共有法律关系。甲和乙属于按份共有，只有在没有约定的情况下，共有物的处分和重大的修缮才需要2/3以上份额的同意，但本题中由于甲和乙有约在先，因此。甲的装修还是需要经过乙的同意，故A项是正确的;在没有特别约定的情况下，每个共有人都有管理共有物的权利和义务，出租就属于管理行为，因此，B项是正确的;如果按份共有人转让自己的份额，其他共有人才享有优先受让权，故c项是错误的;不动产的善意取得需要以完成物权登记为前提，因此，D项是正确的。

　　7 下列关于简易程序的做法，哪个是正确的?

　　A. 曹某因与兴达公司专利侵权纠纷一案诉至某区法院，区法院适用简易程序进行审理

　　B. 某区法院对一件一审适用简易程序的二审发回重审案件继续适用简易程序审理

　　C. 崔某等11人起诉星星小吃店，每人索赔20元，某区法院认为此案争议金额小因而适用简易程序审理

　　D. 甲与乙劳务合同纠纷一案，区法院受理后决定按简易程序进行审理并先行调解

　　参考答案:D

　　解析:根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》(以下简称《民事诉讼法意见》)第2条的规定，专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。简易程序仅能适用于基层人民法院及其派出法庭，因此，A项错，根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(以下简称《简易程序规定》)第1条的规定，“基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第157条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：(一)起诉时被告下落不明的;(二)发回重审的;(三)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的;(四)法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的;(五)人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。”因此，BC项错误;根据《简易程序规定》第14 条第1款的规定，“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：(一)婚姻家庭纠纷和继承纠纷;(二)劳务合同纠纷;(三)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷：(四)宅基地和相邻关系纠纷;(五)合伙协议纠纷;(六)诉讼标的额较小的纠纷”。D项情形符合上述规定.因此，本题选D。

　　8 甲与乙签订房屋买卖合同，约定乙先向甲支付30%价款，甲将房屋交给乙居住，待办理过户手续后再支付剩余部分。乙按约支付，并搬人甲的房子中居住，没想房地产市场随着政府限购政策的解禁而火暴，导致甲坐地起价，要求上浮50%的价款，乙拒绝。于是，甲与丙签订买卖合同，并将房屋过户给丙。则下列关于本案的表述中正确的是：

　　A. 甲可以请求乙返还房屋

　　B. 丙可以请求乙返还房屋

　　C. 乙可以请求甲继续履行合同

　　D. 乙可以主张甲和丙的恶意串通并损害了乙的利益而无效

　　参考答案:B

　　解析: B。本题考查的物权的排他性和债权的兼容性。对于一套房子，甲可以分别签订两个买卖合同，这两个合同都是有效的。当甲履行了对丙的买卖合同后，丙从债权人的地位转化为所有权人，因此，丙可以对乙主张返还请求权，但甲无论如何也不能对乙主张，即使房子的所有权还没有转移到丙，甲作为债务人也是负有继续履行的义务，而不能出尔反尔。故A项是错误的，8项是正确的。由于房子已经过户给丙了，乙无法请求甲继续履行合同了，因为这属于法律上无法继续履行了，而只能主张其他违约责任;在本案中，根本就没有体现出甲和丙的恶意串通，而且乙本身受到有效合同的保护足矣，无须将甲与丙的合同作为无效来处理。说白一点，如果乙足够聪明，可以在与甲的合同中约定足够高的违约金，而甲将房子高价卖给丙，此时可能三方都受益了。故D项是错的.

　　9 甲公司向乙银行借款100万元，向小额贷款丙公司借款200万元。甲用自己的房屋分别于2012年1月30日和31日依次与乙、丙签订抵押合同。2月1日甲先为丙公司办理抵押登记，2月2日为乙银行办理抵押登记。后甲公司不能按期还款，丙和甲协商，由丙吸收合并甲公司。后该房屋拍卖，获得250万元。下列说法正确的是：

　　A. 在甲和丙合并前，乙公司对甲公司享有的抵押权优先于丙公司的抵押权

　　B. 在甲和丙合并后，丙公司和甲公司之间的债权债务因为混同而消灭

　　C. 在甲和丙合并后，丙公司对甲的抵押权因为债权消灭而消灭

　　D. 合并后，甲的房屋将转归丙所有，房屋被拍卖后，乙的100万元债权将获得全部的优先清偿

　　参考答案:B

　　解析: B。本题考查的是抵押权的顺位以及抵押权的消灭问题。通常抵押权的顺序是按照抵押权登记的顺序为准，故A项错误。当债权人和债务人合并时，此时产生了债权人和债务人变成了一个人，这就是混同，因此，8项是正确的。通常而言，债权消灭，抵押权也随之消灭，但是同一物的所有权与他物权归属于一人时，如果对于所有人有法律上的利益，或者对于第三人有法律上利益，他物权就不因混同而消灭，此时的抵押权仍然存续。对于这一点，我国《担保法解释》第77条有明确的规定。这一规定主要是为了保护债权人不会因为合并而遭受不利后果。更为重要的是，此时的抵押权并不是为了担保债权的，而是为了对抗后一次序的抵押权人，故C项是错误的。因此，乙的抵押权担保范围仍然是在第一抵押权后的剩余部分，在本案中就是50万元，而不是l00万元，故D项是错误的。

　　10 赵某与钱某对登记在钱某名下的一栋房屋所有权归屌发生争议，经法院审理后作出终审判决，该房屋所有权应归属赵某。赵某即与孙某达成房屋买卖合同。将该栋房屋出卖给孙某，孙某交付了部分房款，并催促赵某办理过户手续。在此舶间，钱某与王某达成房屋买卖合同，将该房屋出卖铪王某。王某对赵某与钱某之间的讼争并不知晓，王某交付了部分房款，并办理了过户手续。赵某、孙某遂与钱某、王某之间发生纠纷。对此，下列说法正确的是：

　　A. 赵某与孙某问的房屋买卖合同无效

　　B. 孙某已经取得该栋房屋的所有权

　　C. 钱某将房屋出卖给王某的行为有效

　　D. 王某已经取得该栋房屋的所有权

　　参考答案:D 解析:本题涉及房屋所有权的变动及房屋买卖合同的效力问题。根据《物权法》第28条的规定，在法院终审判决生效时赵某即取得了该栋房屋的所有权，赵某有权将该栋房屋出卖给孙某，故赵某与孙某之间的房屋买卖合同有效，A选项错误。根据《物权法》第31条的规定，赵某虽然已经取得了该栋房屋的所有彬，但未经办理过户登记，其将该房屋所有权转让给孙某不能发生物权变动的效力，故孙某尚未取得该栋房屋的所有权，B选项错误。如前所述，在法院判陕生效后，该栋房屋所有权即归属于赵某。钱某将诹栋房屋出卖给王某的行为属于无权处分，该行为经赵某拒绝而无效，故c选项错误。根据《物权法》第106条第1款的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或带动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”虽然钱某已陉不是该栋房屋的所有权人，且其出卖房屋的行为无效，但王某作为善意第三人，可根据上述规定而善意取得该栋房屋的所有权，故D选项正确。

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