2016年司法考试(卷三)综合模拟试题及答案14

　　1 甲与乙均系8岁儿童，同在一所学校上小学二年级。二人在下课后玩耍时，甲扔一石头打中乙的右眼。乙的父亲为此花医疗费2万元。经查，甲住在其姑母丙家，甲的父亲丁在外地工作。丙、丁订有协议：丙安排甲上学，照顾生活，对甲的一切行为都要负责;丁每月付给丙3000元。下列有关论述中错误的是：

　　A. 丁将监护职责全部委托给丙，丙取得监护资格，丁丧失监护资格

　　B. 乙的父亲起诉时应要求丁承担赔偿责任

　　C. 丁承担赔偿责任后，依丙、丁之间的约定，丙应承担损失

　　D. 设丙确有过错，则丙应承担连带责任

　　参考答案:A

　　解析:最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》(试行)(以下简称《民通意见》第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外;被委托人确有过错的，负连带责任。”依此，被监护人甲造成他人伤害，应当由其监护人丁承担，而丙与丁另有约定，所以丙应承担最终责任。此外，被委托人丙若有过错，其应当承担连带责任。

　　2 灰太狼、喜羊羊于2000年结婚。婚后，灰太狼与他人共同经营合伙企业，喜羊羊在家照料家务，同时帮灰太狼处理一些生意上的事。2009年2月因感情不和，喜羊羊诉至法院要求离婚，对于在合伙企业中的份额，灰太狼同意将一部分转让给喜羊羊，下列说法不正确的是：

　　A. 如果其他合伙人一致同意，喜羊羊依法取得合伙人地位

　　B. 如果其他合伙人不同意转让并在同等条件下行使优先受让权，灰太狼、喜羊羊可以对转让所得的财产进行分割

　　C. 如果其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额，灰太狼、喜羊羊可以对退还的财产进行分割

　　D. 如果其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额，灰太狼、喜羊羊不能分割在合伙企业的份额

　　参考答案:D

　　解析:根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法解释(二)》)第17条的规定：“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：(一)其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位;(二)其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割;(三)其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割;(四)其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。”因此，ABC项符合规定，D项错误。

　　3 李某与保险代理人张某洽谈车辆保险事宜，谈妥后李某即与张某签署了盖有保险公司印章的合同并檄付了保费，但张某表示需将保费交回公司后才能签发保单。后李某发生保险事故向该保险公司索赔，保险公司称张某已离职，且其未将保险合同和保费交回公司，故保险公司不能赔偿。对此，下列哪一选项是正确的?

　　A. 保险公司应当支付保险金，保费由保险公司向张某索赔

　　B. 李某应当向张某索赔车辆损失

　　C. 李某向保险公司补缴保费后可以获得保险赔偿

　　D. 待保险公司找到张某追回保费后，李某可以获得赔偿

　　参考答案:A

　　解析:根据《保险法》第13条第1、2款的规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。该法第14条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”本题中，张某与李某已经就保险事宜达成一致，并签署了盖有保险公司印章的合同且李某缴付了保费，保险合同已经成立，保险公司应当承担保险责任，李某发生保险事故后有权向保险公司索赔，故选项8说法错误。李某已经缴付了保费，是由于保险代理人张某的原因未交回公司，保险公司无权要求李某再补缴保费，故选项c说法错误。保险公司向李某支付保险金是应承担的责任，并不能以保险公司追回保费为条件，故D 项说法错误。保险公司支付保险金后，可以向张某索赔。故本题的正确答案为A。

　　4 户口是温州清水县的王岐，2006年1月开始居住于北京朝阳区，同年l2月因做生意回到温州白云区居住。因生意亏损，2007年月，王岐回到北京通州区居住，2009年6月王岐又搬回北京朝阳区居住。2010年1月，王岐与魏征发生不当得利纠纷。如果魏征向人民法院起诉王岐，下歹0哪个法院有管辖权?

　　A. 北京朝阳区法院

　　B. 温州白云区法院

　　C. 北京通州区法院

　　D. 温州清水县法院

　　参考答案:D

　　解析:依据《民事诉讼法》第21条及《民事诉讼法意见》第5条的相关规定，同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。在确定一般地域管辖时，当事人的经常居住地优先于住所地适用，但是经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。在本题中，虽然王岐在北京市通州区连续居住了1年以上，但魏征起诉时，王岐并未住在通州区雨是居住在北京市朝阳区，但居住并未满1年，故王岐没有形成经常居住地。因此，选项D是正确的。

　　5 甲将收藏的一件古董卖给乙，乙当场付清价金，约定甲10天后交货。丙听说后，表示愿以双倍的价钱0购买。甲当即决定卖给丙，约定第3天交货，挣收定金l万元，乙听说此事后，哄甲8岁儿子将古董从家中取出交给他。现对该古董所有权的归属，下列判断正确的是：

　　A. 乙已取徘古董的占有，可认为甲已履行合同，所有权归乙

　　B. 所有权仍属于甲

　　C. 甲又卖给丙的行为有违诚实信用原则，应认定无效，所有权属于乙

　　D. 因对丙的合同所约定的交货期限较早，故应属于丙

　　参考答案:B

　　解析:本题中买卖合同的标的物为动产，而动产所有权变动的公示方法为交付。《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法徘另有规定的除外。”本题中甲、乙并未约定占有改定的交付方式，故在交货前，古董的所有权仍归甲所有，甲有权将古董以更高的价卖给丙。乙采用哄甲8岁儿子将古董交给他的手段取得对古董的占有，是不合法的，不能取得古董的所有权。交货前古董的所有权仍属于甲。故B项正确。

　　6 时年72岁的徐某，没有继承人，现有房屋三间，存款3000元以及其他财产价值约6000元。为了安度晚年，徐某与其邻居何某签订了一份协议，约定何某承担其生养死葬的义务，死后其遗产全部留归何某。协议签订后的第一年，何某对徐某照顾得比较周到。第二年，何某突然不按照协议履行，徐某生病，何某置之不理。徐某发现何某忙于餐馆经营，于是主张解除协议。半年后，徐某因病去世，未留遗嘱。下列表述错误的是：

　　A. 徐某的遗产应按照遗赠扶养协议全部归何某继承

　　B. 何某没有正惜理由不履行遗赠扶养协议，徐某有权解除协议

　　C. 徐某解除了遗赠扶养协议，可以不补偿何某在协议签订后第1年为照顾他支付的费用

　　D. 何某不享有受遗赠的权利，徐某的遗产应当归集体组织或国家所有

　　参考答案:A

　　解析:根据《继承法》第31条的规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”据此徐某可以与何某签订遗赠扶养协议。依据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》(以下简称《继承法意见》)第56条的规定，

　　“扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿;遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用”。因此B、C、D三项都正确。根据《继承法》第32条的规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有;死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。结合题目所给的条件，可以判断A项是错误选项。

　　7 张某于2012年6月加入一专营汽车修理业务的普通合伙企业，张某的出资为人民币10万元。此外，张某擅长汽车修理技术，其他合伙人同意将其技术也折合成一定比例的出 资。因张某与其他合伙人关系熟稔，合伙协议没有约定利润分配方案，大家决定分红时再协商。2012年7月，张某自作主张将一些陈旧的汽车配件低价卖给了废品回购站。2012年8月。为给儿子筹措留学费用，张某又将自己在合伙企业中的财产份额出质给邻居李某。因为资

　　金还有缺口，不久之后张某又向其他合伙人提出分红请求并希望减少出资，他的上述行为才被大家知晓。对本案下列哪一叙述是正确的?

　　A. 张某用技术出资是违反法律的

　　B. 张某私自出卖汽车配件的行为当然无效

　　C. 张某私自将财产份额出质的行为当然无效

　　D. 张某如果无法就分红方案同其他合伙人协商一致，就由合伙人平均分配利润

　　参考答案:C

　　解析:C。《合伙企业法》第21条规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产;但是，本法另有规定的除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。B项错误。第25条规定，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。C项正确。该法第33条规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定;协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。D项错误，此时应该由合伙人按照实缴出资比例分配。该法第l6条规定，合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。修车技术属于劳务，对普通合伙人来说是合法出资。A项错误。

　　8 甲厂向乙大学发函表示：“我厂生产的 x型电教室耳机，每副30元。如果贵校需要，请与我厂联系。”乙大学回函：“我校愿向贵厂 订购x型耳机1000副，每副单价30元，但需在耳机上附加一个音量调节器。”2个月后，乙大 学收到甲厂发来的l000副耳机，但这批耳机上没有音量调节器，于是拒收。则关于本案，下列表述中正确的是：

　　A. 乙大学违约，因其表示同意购买，合同 即已成立

　　B. 甲厂违约，因为乙大学同意购买的是附有音量调节器的耳机

　　C. 双方当事人均违约，因为双方均未履行已生效的合同

　　D. 双方当事均未违约，因为合同还未成立。乙大学附条件地接受甲厂的邀约，是一种新要约而非承诺

　　参考答案:D

　　解析:本题涉及合同成立问题。《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”本题中，乙大学对甲厂的要约作出实质性变更，属于新的要约，而非承诺。甲厂发来的耳机并不符合乙大学的要求，即甲厂对乙大学的要约也未作出承诺，因此，合同并未成立。既然合同尚未成立，则双方都没有违约。因此，只有D选项的表述是正确的。

　　9 2009年3月，研究员张某将其最新科研成果在一国际学术会议上宣读。2009年5 月张某将该项科研成果申请发明专利。依照专利法，张某的专利申请：

　　A. 视为2009年3月提出

　　B. 不丧失新颖性

　　C. 已丧失了新颖性

　　D. 应予驳回

　　参考答案:B

　　解析:《专利法》第24条规定：“申请专利的发明创造在申请日前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：(一)在中国政府主办的或承认的国际展览上首次展出的;(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。”故张某的科研成果不丧失新颖性。故本题当选B项。

　　10 根据《民事诉讼法》及相关规定，下列关于先予执行的表述，哪一项是不正确的?

　　A. 先予执行的适用条件之一是被申请人有履行能力

　　B. 当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议，复议期间停止裁定的执行

　　C. 对于追索恢复生产经营急需的保险理赔费的案件，当事人可以申请先予执行

　　D. 当事人申请先予执行错误给对方造成损失的，应当予以赔偿

　　参考答案:B

　　解析:根据《民事诉讼法》第107条的规定，人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：(1)当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;(2)被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。故A项正确，D项正确。根据《民事诉讼法》第108条的规定，当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。故复议期问不影响裁定的执行，B项错误。根据《民事诉讼法》第106条，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：(1)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;(2)追索劳动报酬的;(3)因情况紧急需要先予执行的。根据《民事诉讼法意见》第107条的规定，《民事诉讼法》第97条(现第l06条)第3项规定的紧急情况，包括：(1)需要立即停止侵害、排除妨碍的;(2)需要立即制止某项行为的;(3)需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;(4)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。故C项正确。

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