2016年司法考试(卷三)综合模拟试题及答案13

　　1 钱某因勾朱某借其现金5000元未还，诉至海淀区人民法院，该法院受理此案，并准备按普通程序审理，朱某向法院提交答辩状后，法院考虑到本案案情简单、权利义务关系明确，决定将该案由普通程序转入简易程序进行审理。对此，朱某提出舁议。下列说法正确的是：

　　A. 法院不可以将案件由普通程序转为简易程序，当事****方也不得协议选择将普通程序转为简易程序

　　B. 法院不得违背当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序 ’

　　C. 朱某无权异议，法院不能再决定将案件由简易程序转为普通程序

　　D. 法院可以依职权决定将普通程序转为简易程序

　　参考答案:B

　　解析:根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(以下简称《简易程序规定》)第2条第1款的规定，基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理，所以，选项A是错误的。根据该法第2条第2款的规定，人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序，因此，B项正确，D项错误。根据该法第3条的规定，当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的，或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理，因此，选项c错误。故本题正确答案为B项。

　　2 某国有企业以改制为公司。除5个法人股东作为发起人外，拟将企业的l90名员工都作为改制后公司的股东，上述法人股东和自然人股东作为公司设立后的全部股东。根据我国《公司法》的规定，亥企业的公司制改革应当选择下列哪一种方式?

　　A. 可将企业改制为有限责任公司，由上述法人股东和自然人股东出资并拥有股份

　　B. 可将企业改制为股份有限公司，由上述法人股东和自然人股东以发起方式设立

　　C. 企业员工不能持有公司股份，该企业如果进行公司制改革，应当通过向社会公开募集股份的方式进行

　　D. 经批准可以突破有限责任公司对股东人数的限制，公司形式仍然可为有限责任公司

　　参考答案:B

　　解析:《公司法》第24条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”由此，有限责任公司的股东最多不超过50人，最少须有一人，所以选项A、D不能选。《公司法》第78条规定：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”《公司法》第79条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”由此，选项B 的表述是正确的。《公司法》第l43条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外……(三)将股份奖励给本公司职工……所收购的股份应当在一年内转让给职工……”由此可以推断出.企业职工在一定条件下可以持有本公司的股份，所以c项是错误的，不能选，所以本题正确答案为B。

　　3 刘某和洪某夫妇共有两个儿子甲、乙和一个女儿丙。由于夫妇二人承包林地、种植大棚蔬菜，生活比较富裕，盖了两栋三层的楼房，购买Y4,汽车，还有数十万元的存款。为避免日后子女们争夺财产，刘某和洪某夫妇立下了书面的遗嘱，指定这两栋三层的楼房由甲继承，因为在林地承包、种植大棚蔬菜过程中，甲付出的最多。不幸的是，甲因病于2004年死亡，留下未成年的儿子乔乔。而刘某和洪某夫妇则于2011年6月在运输蔬菜途中因交通事故同时遇难死亡。针对刘某和洪某夫妇的遗产“两栋三层的楼房”，下列说法正确的是：

　　A. 应由乔乔代替其父作为遗嘱继承人，独立继承

　　B. 应由乔乔与乙、丙两人共同继承

　　C. 应由乙、丙两人共同继承

　　D. 乔乔作为孙子女，不属于法定继承人的范围，因此，无权继承

　　参考答案:B

　　解析:首先，代位继承只适用于法定继承。刘某和洪某夫妇书面遗嘱指定“两栋三层的楼房”由甲继承，因此，在遗嘱生效后，甲则有权按照遗嘱的指定获得“两栋三层的楼房”的所有权。但是甲先于遗嘱人刘某和洪某夫妇死亡，因此，该遗嘱不生效。虽然甲有儿子乔乔，但是代位继承只适用于法定继承，乔乔不能代替甲作为遗嘱继承人独立继承“两栋三层的楼房”。所以，选项A是不正确的。

　　其次，代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲，且只能继承被代位继承人应继承的份额。《继承法》第1 1条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”乔乔作为刘某和洪某夫妇的孙子女，不属于第一顺序或第二顺序法定继承人的范围。但是，作为刘某和洪某夫妇的子女甲的子女，在甲(乔乔勺父亲)先于刘某和洪某夫妇(乔乔的祖父母)死亡时，乔乔依法作为代位继承人，有权继承他的父亲甲继承被继承人(刘某和洪某夫妇)遗产的份额。由于代位继承人只有乔乔一人，因此，乔乔有权独立地与乙和丙两人共同继承被继承人的遗产。所以B选项是正确的，CD选项是错误的。

　　4 兴达公司因与昌盛建筑公司发生建筑施工合同纠纷向M仲裁委员会申请仲裁，仲裁过程中，双方达成仲裁和解协议，兴达公司撤回仲裁申请，昌盛建筑公司不依和解协议履行相应义务，下列说法正确的是：

　　A. 如果达不成新的仲裁协议，就不能再仲裁

　　B. 撤回仲裁申请后不能再申请仲裁，只能去进行民事诉讼

　　C. 可以根据原仲裁协议申请仲裁

　　D. 速与仲裁委员会联系，请求仲裁委员会直接根据仲裁和解协议作出裁决书

　　参考答案:C

　　解析:C。根据《仲裁法》第49条，当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请，另据《仲裁法》第50条，当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁，此时仲裁协议不仅仅指新协议也包括原仲裁协议，原仲裁协议仍然有效，因此，选项AB项错误，C项正确。因为申请人已经撤回仲裁申请，不能再要求仲裁委员会作出裁决书，因此，D项错误。

　　5 王某于2011年8月向兴旺家具店定作结婚家具一套，双方商定兴旺家具店应于9月10日交货，王某付定金lO00元。9月8日，兴 旺家具店通知王某，因家具店发生火灾，烧毁了部分已做家具，要求迟延履行合同，于9月20日交货。当时，王某因其与未婚妻闹意见， 婚礼推迟，遂同意。9月15日，王某与其未婚妻正式分手，婚礼取消。王某于9月16日通知兴旺家具店，取消家具定作合同。此时，兴旺家具店已按王某要求做好全套家具，因此不同意取消，双方发生争议。下列说法正确的是：

　　A. 家具店应承担违约责任。因家具店没有按时交货.构成违约

　　B. 王某应承担赔偿责任。因家具店于交 货日期届至前通知王某，要求迟延履行，王某表示同意，其实质是合同变更，后王某提出取消定作合同.属于解除合同，王某依法有此权利，但家具店可要求王某赔偿因其解除合同致家具店的损失

　　C. 家具店应承担违约责任。因结婚家具属特殊定作产品，有严格的时间要求，交货日期届至，家具店却要求迟延履行，显属违约，但考虑到家具店违约事出有因，可以减轻其责任，同时王某提出解除合同的要求，家具店应双倍返 还王某定金，可不赔偿王某的其他损失

　　D. 家具店应承担违约责任。不管家具店 迟延交货是出于故意的还是因为火灾，家具店有责任，而王某没有任何过错，因此家具店应双倍返还王某定金

　　参考答案:B

　　解析:《合同法》第77条第l款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本题中，家具店提出变更合同的要求，王某表示同意，合同经协商一致而变更。后来王某又取消定作合同，属于违约行为，应当承担违约责任。《合同法》第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”此即所谓定作人的任意解除权。可见，本案中王某作为定作人是有权解除合同的，但也应承担赔偿损失的责任。

　　6 依据《企业破产法》的规定，下列有关企业破产法中的债权人会议，说法正确的是：A. 债权人会议主席由全体债权人民主选举产生

　　B. 债权人会议通过和解协议的决议，必须由出席会议的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额必须占全体债权总额的1/2以上

　　C. 债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力，包括有表决权和无表决权的债权人

　　D. 在债权人会议中，只有无财产担保的债权人享有表决权

　　参考答案:C

　　解析:《企业破产法》第60条规定：“债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议。”故A项错误。依该法第97条规定：“债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。”可知B项错误。依该法第64条第3款规定：“债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。”可知C项正确。依该法第59条第3款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项(和解协议草案)、第十项(破产财产分配方案)规定的事项不享有表决权。债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。”所以D项不正确。

　　7 杨某持有甲有限责任公司10%的股权，该公司未设立董事会和监事会。杨某发现公司执行董事何某(持有该公司90%股权)将公司产品低价出售给其妻开办的公司，遂书面向公司监事姜某反映。姜某出于私情未予过问。杨某应当如何保护公司和自己的合法利益?

　　A. 提请召开临时股东会，解除何某的执行董事职务

　　B. 请求公司以合理的价格收回自己的股份

　　C. 以公司的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失

　　D. 以自己的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失

　　参考答案:D

　　解析:《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”该法第152条第1、2款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”据此可知，杨某可以自己的名义对何某提起民事诉讼，要求其赔偿损失，所以本题的正确选项是D。

　　8 陈某与潘某离婚后，潘某带着2岁的儿子陈煜改嫁包某。陈某、潘某、包某三人订立收养协议，陈煜由包某收养，今后一切与陈某概无关系，但未办理收养登记。5年后，潘某与包某生下一女，取名包红。陈某离婚后，与洪某结婚，生女取名陈婴。几年后，陈某、包某相继去世。下列说法中正确的是：

　　A. 因未办理收养登记，包某与陈煜之间不存在法律上父子关系

　　B. 陈煜作为包某生前抚养且无经济来源的人，可适当分得包某遗产

　　C. 陈某的遗产由洪某与陈婴继承，陈煜不能继承

　　D. 陈煜既可以继承陈某的遗产，也可以继承包某的遗产

　　参考答案:D

　　解析:D。因包某与陈煜之间形成扶养关系，陈煜得继承包某遗产，AB项错误;由于包某与陈煜间不成立收养关系，因此陈煜与陈某的父子关系继续存在，其能够继承陈某的遗产，C项错误，D项正确。

　　9 破产法设立的重整、和解和破产清算三种程序之间，存在一定的可转换性。以下关于这种可转换性的说法哪一项是错误的?

　　A. 破产案件受理后，只有债权人才能提出和解申请

　　B. 债务人申请破产清算的案件，在破产宣告前，债权人或者债务人的出资人可以申请重整

　　C. 债务人进入重整程序或者和解程序后，可以在具备特定事由时，经破产宣告转入破产清算程序

　　D. 债务人一旦经破产宣告进入破产清算程序，则不得转入重整或者和解程序

　　参考答案:A

　　解析: A。《企业破产法》第7条规定：债务人有本法第2条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。A项错误，只有债务人才能提出和解申请。

　　10 甲将一块手表交给乙修理，后乙急需用钱，对丙谎称手表是自己的，将手表交付给丙质押以获得对方的借款。对此下列说法错误的是：

　　A. 甲可以请求乙承担赔偿损失

　　B. 甲可以请求丙返还手表

　　C. 如乙不能按时还款，丙可以拍卖或变卖手表以获得优先清偿

　　D. 如丙拍卖或变卖手表将导致甲丧失手表的所有权

　　参考答案:B

　　解析:B。本题考查质押权的善意取得。质押权可以适用善意取得，因此，本案中丙可以取得质押权，那么甲就不能对丙主张返还请求权，因为丙是有权占有人，但由于乙的无权处分导致甲无法取回手表，因此，甲可以要求乙承担损失，故A项正确，B项错误;如果债务人不能按时清偿债务的话，质押权人丙可以拍卖和变卖手表，故C项正确;一旦丙拍卖手表，甲将丧失所有权，故D项正确。

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