2016年司法考试(卷三)综合模拟试题及答案10

　　1 某医院在一次优生优育的图片展览中，展出了某一性病患者的照片，并在说明中用推断性的评议表述该患者系性生活不检点所致。虽然患者眼部被遮，也未署名，但有些观众仍能辨认出该患者身份。患者得知这一情况后精神压力过大，悬梁自尽。为此患者亲属向法院提起诉讼，状告医院。医院这一行为侵害了患者哪些权利?

　　A. 生命权

　　B. 肖像权

　　C. 名誉权

　　D. 隐私权

　　参考答案:CD

　　解析:《民法通则》第l00条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。由于医院的行为不以营利为目的，故不属于侵犯肖像权的行为。故B选项不当选。另外患者是自杀身亡，很难将医院的行为确定为患者的死亡原因，因此，不能认定侵犯了生命权.而只能属于侵犯名誉权的加重情节。A选项也不当选。《侵权责任法》第2条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、临护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。“在说明中用推断性的语言表述该患者系性生活不检点所致”属于侵犯名誉权的行为，故C项正确;而将该照片展览则属于侵犯隐私权的行为，故D项正确。

　　2 甲公司欠银行贷款400万元。现甲公司分立为乙公司和丙公司。在分立协议中约定由乙公司对分立前的全部债务承担清偿责任。现对该协议的效力和这笔债务的清偿责任问题，以下意见中哪些是错误的? A. 该协议有效，但只具有内部效力，在归还欠款问题上，应当由乙公司和丙公司承担连带清偿责任

　　B. 该协议违背了《合同法》的规定因此无效，应当由乙公司和丙公司承担连带清偿责任

　　C. 该协议有效，应当由乙公司承担清偿责任

　　D. 该协议效力待定，如果乙、丙两公司有还款能力，则依据协议约定履行，否则，由两公司承担连带责任

　　参考答案:BCD

　　解析:《公司法》第177条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”该协议只具有内部效力，对第三人不适用，故BCD项错误。

　　3 甲与乙结婚不到半年，在一次事故中脑部遭受重创，虽经全力抢救挽回生命，但智力严重受损，智商仅相当于三岁孩童。起初乙还能耐心照顾，但随着时间经过，乙渐渐丧失耐 心，稍不顺心便随意打骂甲，且经常整日外出，致甲独自在家挨饿。甲的父母欲解除甲乙的婚姻。下列说法中错误的有：

　　A. 因乙对甲有虐待行为，甲的父母可以直接以甲的名义提起离婚诉讼

　　B. 甲的父母应先依特别程序变更监护关系，然后代理甲提起离婚诉讼

　　C. 因乙对于婚姻破裂存在过错，故在离婚判决生效后一年内，甲的父母还可以代甲提出赔偿请求

　　D. 甲为无行为能力人，无法做有效意思表示，故该离婚诉讼无须调解即可迳行判决

　　参考答案:ACD

　　解析: ACD。依《婚姻法解释(三)》第8条规定，无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为，其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系;变更后的监护人代 理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。A项错误，B项正确。无过错方提起离婚诉讼的，赔偿请求应一并提起，C项说法过于绝对，错误。离婚诉讼无论一方当事人是否具有行为能力，均应先行调解，D项错误。

　　4 某公司与个体运输司机蒋某签订了一份运输合同，合同约定蒋某将货物运到某市后，某公司将依约支付全部运费。结果，蒋某按约定将某公司包装好的难以分割的价值10万元的货物运到某市后要求支付合同约定的运费 6000元时，某公司没有满足蒋某的要求，仅支付了3000元。蒋某遂将这车货物留置。对此，以下表述正确的有：

　　A. 蒋某无权将整车货物留置，因为货物的价值远超过其享有的债权额

　　B. 蒋某有权留置整车货物，因为其合法占有某公司交给其运输的货物，并且这批货物与其债权的发生有牵连关系，又为不可分物

　　C. 若货物在运输途中，蒋某要求支付运费，某公司没有满足其要求，蒋某无权留置货物

　　D. 若蒋某催告某公司在一个月内支付剩余的3000元运费，某公司未履行的，蒋某有权直接变价处分留置物，并以取得的价款优先

　　参考答案:BC

　　解析:《物权法》第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”蒋某基于运输合同关系产生的债权与其合法占有的动产(这车货物)有牵连关系，债权已届清偿期，债权人蒋某有权留置这批货物，另《物权法》第233条规定：“留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。”《担保法解释》第ll0条规定：“留置权人在债权未受全部清偿前，留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。”即当留置财产为不可分物时，留置权的效力及于留置物的全部。故A项错误，B项正确。货物还在运输途中，债权人的债权还没有到期，蒋某请求支付运费，某公司没有义务满足要求，蒋某也无权留置货物，故C项正确。《物权法》第236条规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上屣行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产听得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”债权人蒋某应当给某公司2个月以上的期限履行债务，不能直接变价处分留置物，故D项错误。

　　5 宋某乘坐天津某航运公司的客轮从天津前往大连，该客轮在途中因发生水上事故，造成宋某身体损害。宋某决定提起诉讼要求损害赔偿，该案可由下列哪些人民法院管辖?

　　A. 运输始发地

　　B. 运输目的地

　　C. 事故发生地

　　D. 被告住所地

　　参考答案:ABCD

　　解析:《民事诉讼法》第27条规定：“因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。”本题中应注意的是宋某要提起的是损害赔偿之诉，可能是侵权之诉，也可能是运输合同纠纷诉讼，故还应考虑《民事诉讼法》第28条运输合同确定的管辖法院。“因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。”故本题答案为AB.CD。

　　6 在一起股权转让合同纠纷案件中，原告举出两张光盘作为证据，光盘上刻录的是原告与被告两次谈判时的录音。原告在录音时未征得被告同意。对此录音资料的说法中正确的有：

　　A. 这是非法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据

　　B. 这不是非法证据

　　C. 这是视听资料

　　D. 这是书证

　　参考答案:BC

　　解析:BC。《民事诉讼证据规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。原告在录音时未征得被告同意，但是，这种取证方法不属于侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法，因此，A项错误，B项正确;录音需要录音设备、产生的录音资料以声音证明待证事实。因此录音资料属于视听资料，而非书证，因此，C项正确，D项错误。

　　7 根据我国仲裁法的规定，下列关于仲 裁程序的表述哪些是不正确的?

　　A. 仲裁庭审理案件通常应不公开进行，但只要当事人协议公开进行的一律公开进行

　　B. 仲裁庭审理案件通常应开庭审理，除非当事人协议书面审理

　　C. 仲裁庭审理案件时，如果被申请人经书面通知，无正当理由拒不到庭，仲裁庭可以缺席裁决并据此认定申请人的主张成立

　　D. 仲裁庭审理案件时，可以决定开庭审理或者书面审理

　　参考答案:ACD

　　解析:根据《仲裁法》第40条的规定，仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。因此，选项A是不正确的。根据《仲裁法》第39条的规定，仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。因此，选项B是正确的，而选项D是不正确的。根据《仲裁法》第42条的规定，被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。但是，被申请人无正当理由拒不到庭，只能引起缺席裁决的法律后果，而不能据此认定申请人的主张成立，申请人的主张是否成立应取决于申请人是否就其主张提供了相应的证据。因此，选项C是不正确的。

　　8 甲企业与乙企业签订一份技术转让合同，经双方协商，达成如下协议，该协议中哪些条款是无效的?

　　A. 乙企业作为受让企业，不得在受让技术的基础上开发与其相竞争的技术

　　B. 乙企业作为受让企业，只能从甲企业购买实施该技术的机器、设备和原料

　　C. 乙企业作为受让企业，只能接受甲企业的技术培训

　　D. 乙企业作为受让企业，不得对该受让技术知识产权的有效性提出异议

　　参考答案:ABCD

　　解析:本题涉及技术合同无效的认定问题。根据《合同法》第329条的规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”最高人民法院关于审理《技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定：“下列情形，属于合同法第三百二十九条所称的‘非法垄断技术、妨碍技术进步’：(一)限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权;(二)限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术;(三)阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场;(四)要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等;(五)不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源;(六)禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。”据此，上述条款均为无效条款。本题正确答案为ABCD。

　　9 甲公司在报纸上向社会征集广告用语，声明被采用的应征者将获得奖金2000元。乙设计的独特广告语应征后被选中，获得2000 元奖金。甲公司使用该广告语3年以后，乙对广告语的著作权提出主张，要求甲公司停止使用。下列哪些选项是错误的?

　　A. 广告语属于商务用语，不受《著作权法》保护

　　B. 甲公司享有广告语的著作权

　　C. 乙享有广告语的著作权，但其主张已超过诉讼时效

　　D. 乙享有广告语的著作权，但甲公司可以在其商业活动中使用该广告语

　　参考答案:ABC

　　解析:《著作权法》第2条第1款规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”本题中，乙设计的广告语符合法律规定的作品特征，应受《著作权法》的保护，与其是否为商业用语无关。因此，A选项错误。

　　《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”本题中，广告语属于委托作品，甲乙双方并没有明确约定著作权的归属，因此广告语的著作权归受托人乙享有，故选项B说法错误。

　　最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定：“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。”本题中，甲公司使用该广告语3年的行为并不是侵权行为，因此侵犯著作权的诉讼时效并未开始计算，故不存在超过的问题，选项C说法错误。

　　最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第l2条规定：“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利;双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”本题中，甲乙双方没有约定广告语的使用范围，委托人甲公司可以在委托创作的特定目的范围内，即在其商业活动中使用该广告语。D选项正确。

　　10 欧阳一家侨居英国，但其在家乡的祖房不愿出售，于是托付邻居丁某代为照看。后丁某未经欧阳同意便将其房屋租给来本地经商的人居住，获得1年的预付租金1万元。丁某即用这笔钱投资建了一个快餐馆，1年时间盈利2万元，其中5千元为丁某的劳务管理费用成本。1年后欧阳返乡，发现这一情况，即要求丁某归还1年的租金收入1万元以及快餐馆盈利额的一半1万元，丁某只同意返还租金收入的一半5000元。据估算，房屋使用1年的折旧费为2000元。对此，下列说法不正确的有：

　　A. 丁某仅需给付欧阳2000元的房屋折旧费

　　B. 欧阳的要求合情合理，丁某应按其要求，返还

　　C. 丁某应返还欧阳1年的租金收入1万元和快餐馆的全部盈利额，仅扣除5千元的劳务管理费用

　　D. 丁某应返还欧阳1年的租金收入1万元及其1年的利息，对其2万元的盈利额，应予以收缴

　　参考答案:ABCD

　　解析:《民法通则》第92 条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《民通意见》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”题目中丁某擅自出租欧阳的房屋，获得租金收入，构成不当得利。依据上述规定，丁某应当将其取得的不当利益返还给欧阳，这种返还的不当利益，应当包含其所收取的租金1万元以及孳息(也就是1万元的1年的利息)。此外，对于丁某利用不当得利所取得的其他利益——投资建快餐馆的盈利，应扣除劳务管理费用后予以收缴，因此，根据题目中的情形，正确的处理是：丁某返还欧阳1年的租金收入1万元及其1年的利息，对于利用I万元的不当得利所取得的其他利益即盈利2万元，应在扣除劳务管理费用5000元后予以收缴。因此，ABCD四项说法均不正确。本题正确答案为ABCD。

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