2016年司法考试(卷三)综合模拟试题及答案7

　　根据民法原理，请回答1-3题。

　　甲有四匹马要卖掉，便对乙方说：“你先牵回去试用一个月，满意的话你就买下，价款5000元。”乙牵回了四匹马，未付款。

　　1[不定项选择题]设试用期间乙将马1卖与丁，乙与丁之间买卖行为的性质如何?

　　A. 有效行为

　　B. 无效行为

　　C. 效力未定的行为

　　D. 可撤销的行为

　　参考答案:A

　　解析:依据《合同法》第171 条规定，“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”由此可推知，在试用期间，买受人以事实行为或法律行为处分标的物的，也视为购买。因此，乙的行为属于有权处分，乙丙之间的买卖行为有效。所以A项正确。

　　2[不定项选择题]设在试用买卖期间，甲又将该四匹马卖给戊，作价6000元，甲向戊说明了与乙之间试用买卖的情况，并声称如乙买下四马则其间合同作废。下列表述正确的是：

　　A. 甲与戊之间的合同已成立，且有效

　　B. 甲与戊之间的合同已成立，但未生效

　　C. 甲与戊之间的合同是附生效条件的合同

　　D. 甲与戊之间的合同是附解除条件的合同

　　参考答案:AD

　　解析:这一题涉及一物多卖，债权具有平等性。甲戊之间的合同成立且有效，只不过它是附解除条件的合同，在条件成就时合同效力解除;因此它是已生效合同。所以A项正确，B项错误。

　　值得注意的是，本题目中所附条件合同是附解除条件合同，在试用期间届满后乙可能买下四匹马，也有可能不买四马，所以条件是不确定的，而不得认定是附期限合同，因为期限是必定到来的，而本题目中的所附时间点即“乙买下四马”这一期限却不一定到来，所以本题的合同是附条件的不是附期限的。本题目中所附条件如果不能实现，即乙不买下四马，就意味着条件未成就，甲戊之间的合同不解除，其效力一起持续。所以甲戊之间的合同成立、有效且生效。据此，本题中C项错误而D项正确。

　　3[不定项选择题]设试用买卖期限届满时，乙决定购买该四匹马，但5天前甲与戊又签订了一份买卖合同，将该四匹马卖给戊，现戊由于不能取得该四匹马，欲起诉甲，依照法律戊可以向甲主张何种责任?

　　A. 主张缔约过失责任

　　B. 主张违约责任

　　C. 主张赔偿损失

　　D. 主张继续履行合同

　　参考答案:BC

　　解析:《合同法解释(二)》第15条的规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”本题目是单独设问的问题，戊并不知情，是善意买受人，并且戊是在乙试用期间签订韵合同，此时甲乙间的买卖合同标的物并没有交付转移，甲是有权处分。因此，甲、戊间合同成立有效，违约者应负违约损害赔偿责任。只有在甲无权处分的情况下，原权利人不追认时，无权处分合同才因不追认而无效，此情形下善意买受人才能依缔约过失向无权处分人求偿。而本题目并不是这样的情形，所以A项错误。

　　因为乙已取得四匹马的所有权，依《合同法》第110条之规定，甲戊之间的合同已不可能实际履行，只能依解除而终止。这样，戊可以向甲行使违约损害赔偿请求权。所以D项错误。

　　根据以下材料，请回答4-7题。

　　刘家有一祖传清代名画，现为刘别鹤所有，2005年12月，刘别鹤在遗嘱中写明其死后由其子刘某继承该画。刘某的好友韩某多次向刘别鹤请求购买，被刘别鹤拒绝。由于刘别鹤年事已高，刘某遂与韩某订立该画的买卖合同，价款20万元，并约定待刘别鹤去世后将画交于韩某。2010年10月，刘别鹤去世，韩某邀请画师萧某前往刘家，对该画进行最后鉴定后，支付定 金5万元，约定待丧事结束后取画，并约定任何一方违约应向对方支付违约金5万元。隔日， 萧某背着韩某与其好友虞某来到刘家，提出愿 以30万元购买此画。刘某因早年丧妻，独自抚 养学画的女儿，家庭开支较大，犹豫再三后决定 将画卖与萧某，双方签订了买卖合同，萧某当场预付了15万元。但刘某同时提出，其女儿正在临摹这幅画要参加比赛，希望能再借用一周，萧 某答应。回去后，为凑齐画款，萧某向虞某提出借款l5万元，并以该幅画作为抵押，因虞某见 过该画，故同意，但未办理抵押登记。 一周后，刘某的女儿完成画作，参赛后反响热烈，参加画展的一名华侨项某得知该画是临摹画后，以100万元的价格向刘某提出购买原 画，刘某未加思索便将匦卖与项某并将画交付于项某，但价款尚未支付。

　　4[不定项选择题]在刘别鹤去世后，就刘某与韩某、萧某所订合同的效力，下列说法正确的是：

　　A. 刘某与韩某的合同效力待定

　　B. 刘某与韩某的合同有效

　　C. 刘某与萧某的合同有效

　　D. 刘某与萧某的合同因侵害韩某的债权而无效

　　参考答案:BC

　　解析:BC。刘别鹤去世，刘某取得画的所有权，故该买卖合同变有效，故A项错误，B项正确。一屋二卖两个合同均有效，故C项正确。此处萧某并无侵害债权之目的，故D项错误。

　　5[不定项选择题]就刘某与韩某之间的关系，下列说法正确的是：A. 韩某为免刘某一物二卖，可将买卖合同进行预告登记

　　B. 若韩某最终不能取得画的所有权，可要求刘某同时承担定金责任和违约金责任

　　C. 若韩某最终不能取得画的所有权，最多可从刘某处要回9万元

　　D. 若韩某最终不能取得画的所有权，最多可从刘某处要回10万元

　　参考答案:D

　　解析:D。动产买卖合同不能办理预告登记，故A项错误;定金和违约金责任不能同时主张，故B项错误;定金不能超过合同价款的20%，故5万元定金中仅4万发生定金效力，若主张定金责任，最多能要回4+4+1=9万元，若主张违约金责任，最多能要回5+5=10万元，故D选项正确。

　　6[不定项选择题]关于萧某和虞某的关系，下列说法正确的是：

　　A. 抵押合同有效，但因抵押物未交付，故抵押权不设立

　　B. 抵押合同有效，但因抵押物未登记，故抵押权不设立

　　C. 抵押合同有效，抵押权已设立

　　D. 萧某尚未取得画的所有权，故抵押合同效力待定

　　参考答案:C

　　解析:C。萧某已经通过占有改定的方式取得所有权，故抵押合同有效，动产抵押，登记仅仅是对抗效力，未登记不影响抵押权设立。故只有C项是正确的。

　　7[不定项选择题]关于画的权属，下列说法正确的是：

　　A. 因价款尚未支付，故项某尚未取得画的所有权

　　B. 从画交付时起，该画的所有权即从刘某处移转至项某

　　C. 项某取得画的所有权，虞某的抵押权随之消灭

　　D. 项某取得画的所有权，虞某只能向萧某主张还本付息的债权

　　参考答案:C

　　解析:C。因萧某已经取得所有权，故刘某卖画给项某，属于无权处分，项某善意取得。善意取得不以价款的支付为条件，故A项错误：善意取得场合，所有权从萧某移转至项某，故B项错误;根据《物权法》第l08条，善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。C项正确;自然人之间借款，未约定利息，视为无息，故D项错误。

　　根据相关法律规定，回答下列8-11题。

　　甲诉乙人身侵权一案，在市中级人民法院作出二审判决后，判决乙赔偿损失10万元，判 决生效后，乙故意拖延。甲申请强制执行，执行过程中，两者达成和解协议，由乙一次性付给甲8万元，并履行完毕，判决生效3个月后，乙发现一主要证据可证明损失是由甲自身的原因造成，遂向去院申请再审。

　　8[不定项选择题]关于当事人申请再审程序的下列说法中，正确的有()。

　　A. 当事人可以向省高级人民法院申请再审

　　B. 当事人申请再审应当提交符合要求的再审申请书等材料，如果不符合要求，人民法院应当裁定驳回再审申请

　　C. 当事人既可以向省高级人民法院申请再审，也可以通过原二审法院向省高级人民法院申请再审

　　D. 当事人申请再审应当提交符合要求的再审申请书等材料，如果不符合要求，人民法院应当要求申请再审人补充或改正

　　参考答案:AD

　　解析:《民事诉讼法》第199条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的。不停止判决、裁定的执行。”A项正确，C项错误。根据《审判监督程序解释》第6条规定：“申请再审人提交的再审申请书或者其他材料不符合本解释第三条、第四条的规定，或者有人身攻击等内容，可能引起矛盾激化的，人民法院应当要求申请再审人补充或改正。”B项的处理结果错误，排除，D项正确。

　　9[不定项选择题]就当事人乙发现的重要证据，符合下列何种条件，可认其为“新证据”?

　　A. 原审窿审结束前已客观存在，但乙在庭审结束后才发现

　　B. 原审庭审结束前已经发现，但当时作为证人的丙某下落不明，而现在丙某已找到并愿 出庭作证

　　C. 当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以****原判决裁定的

　　D. 原审庭审结束后原作出鉴定结论者因被发现有受贿行为的，当事人自行重新鉴定并****原结论的证据

　　参考答案:ABC

　　解析:《审判监督程序解释》第10条规定，申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第179条(现第200条)第1款第l项规定的“新的证据”：(1)原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据;(2)原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据;(3)原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，****原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以****原判决、裁定的，应当视为新的证据。ABC项正确。

　　10[不定项选择题]对当事人再审申请的审查，人民法院的做法正确的是：

　　A. 省高级人民法院在收到再审申请材料舌第6日向甲发送受理通知书

　　B. 省高级人民法院指定审判员李某进行审查

　　C. 如果在审查过程中，双方当事人达成执行和解协议且已履行完毕的，省高级人民法院可裁定终结审查

　　D. 在审查再审申请过程中，对方当事人也申请再审的，人民法院应当将其列为申请再审人，对其提出的再审申请一并审查

　　参考答案:D

　　解析:《审判监督程序解释》第7条规定：“人民法院应当自收到符合条件的再审申请书等材料后五日内完成向申请再审人发送受理通知书等受理登记手续，并向对方当事人发送受理通知书及再审申请书副本。”A项错误。依据同解释第8条规定：“人民法院受理再审申请后，应当组成合议庭予以审查。”B项错误，应是合议庭审查，而不能适用独任制。根据同解释第25条规定：“有下列情形之一的，人民法院可以裁定终结审查：(一)申请再审人死亡或者终止，无权利义务承受人或者权利义务承受人声明放弃再审申请的;(二)在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人的;(三)当事人达成执行和解协议且已履行完毕的，但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外;(四)当事人之间的争议可以另案解决的。”C项忽视了第3项“但书”内容，故错误。根据同解释第22条规定：“在审查再审申请过程中，对方当事人也申请再审的，人民法院应当将其列为申请再审人，对其提出的再审申请一并审查。”故D项正确，当选。

　　11[不定项选择题]本案经审查，发现符合再审条件，高级人民法院将案件发回中级法院进行再审，则下列说法正确的是：

　　A. 中级人民法院应按照第二审程序审理再审案件

　　B. 申请再审人在再审期间可自行撤回再审申请，无须法院同意

　　C. 当事人提交的新证据证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应予改判

　　D. 该中院再审该案件应在3个月内结案

　　参考答案:ACD

　　解析:《民事诉讼法》第207条规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。”A项正确。《审判监督程序解释》第34条规定：“申请再审人在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。申请再审人经传票传唤，无正、与理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以裁定按自动撤回再审申请处理。人民检察院抗诉再审的案件，申请抗诉的当事人有前款规定的情形，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，人民法院应当裁定终结再审程序;人民检察院撤回抗诉的，应当准予。终结再审程序的，恢复原判决的执行。”B项错误。同解释第39条第l款规定：“新的证据证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应予改判。”故C项正确。《关于在经济审判工作中严格执行(中华人民共和国民事诉讼法)若干规定》第23条规定：“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，按照审判监督程序，决定提审或者指令再审的，提审或者再审的人民法院除有特殊情况外，适用第一审程序的，应当在六个月内结案;适用第二审程序的，应当在三个月内结案。决定提审的，办案期限自裁定提审的次日起计算。指令再审的，自下级人民法院接到指令再审的裁定的次日起计算。上级人民法院指令再审的案件，下级人民法院在该案审结后，应当将裁判结果报上级人民法院。”故D项正确。

　　根据相关法律规定，回答下列12-15题。

　　乙是A市的建材经销商J因资金周转困难，便从A市甲处借了50万元人民币，购买了一批建材，并销售给了B市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在A市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无列偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付50万元。

　　12[不定项选择题]如果甲对丙提起诉讼法院在下列何种情形下不应当受理?

　　A. 甲对乙的债权未到期

　　B. 甲向A市的法院起诉

　　C. 乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权

　　D. 甲以乙的名义起诉

　　参考答案:ABD

　　解析:《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”代位权诉讼由债权人以自己的名义提起，故D 项不应当受理。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”该解释第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”故甲应向丙所在地8市法院起诉，B项也不应当受理。A项甲对乙的债权未到期的，甲不享有债权人代位权，不能对丙提起诉讼。故A项不应当受理。代位权诉讼由甲直接对丙提起，乙不愿意诉讼或仲裁不影响法院受理。故c项错误。ABD三项符合题意。

　　13[不定项选择题]假设法院受理甲对丙提起的诉讼，下列关于乙的诉讼地位的何种表述是错误的?

　　A. 乙在诉讼中是有独立请求权的第三人

　　B. 乙在诉讼中是无独立请求权的第三人

　　C. 如果参加诉讼，就处于来同原告的地位

　　D. 乙在诉讼中处于共同被告的地位

　　参考答案:ACD

　　解析:《合同法解释(一)》第16条第l款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”由此条可知，乙为第三人。由于甲已直接代位对丙起诉。此时乙对诉讼标的已无独立请求权，故是无独立请求权的第三人。B项不合题意，排除，应选ACD项。

　　14[不定项选择题]在代位权诉讼中，关于债权人、债务人、次债务人三方的关系，下列何种说法是正确的?

　　A. 次债务人对债务人的扰辩可以向债权人主张

　　B. 债务人对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉

　　C. 债权人胜诉的，诉讼引用由次债务人负担

　　D. 债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保

　　参考答案:ABCD

　　解析:《合同法解释(一)》第l7条规定：“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。”故D项正确。该解释第18 条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”故A、B项正确。该解释第l9条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”故C项正确。

　　15[不定项选择题]法院如果判决丙支付货款，那么以下何种做法是正确的?

　　A. 判决丙直接将货款60 万元交付给甲，甲扣除50万元后，将余下的钱支付给乙

　　B. 判决丙直接将货款60万元交付给乙乙将50万元支付给甲

　　C. 判决丙直接将50万元支付给甲，并槎剩下的10万元货款支付给乙

　　D. 判决丙将50万元支付给甲

　　参考答案:D

　　解析:《合同法解释(一)》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”由此可知，应由次债务人丙直接向债权人甲履行清偿义务，清偿范围为债权人的债权，即50万元及利息。故D项为正确答案。

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