2016年司法考试(卷三)综合模拟试题及答案5

　　1、下列哪些选项属于法定期间的?(　　)

　　A.当事人不服一审判决的上诉期间

　　B.证据交换的期间

　　C.涉外案件中在境内没有居住的当事人的答辩期间、上诉期间

　　D.适用第一审普通程序审理的案件的审理期限

　　【正确答案】：ACD

　　【答案解析】：

　　选项A正确。“不服一审判决的上诉期间”属于法定的不变期间。

　　选项B错误。“证据交换期间”可以由当事人协商确定后由法院同意，也可以直接由法院指定，因此，属于指定期间，而非是法定期间。

　　选项C正确。“涉外案件中在境内没有居住的当事人的答辩期间、上诉期间”属于法定期间中的相对不可变期间。

　　选项D正确。适用第一审普通程序审理的案件的审限一般是6个月，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月;还需要延长的，报请上级人民法院批准。此属于法定期间中的相对可变期间。

　　2、根据《民事诉讼法》及相关解释的有关规定，下列哪些案件人民法院应予受理?(　　)

　　A.2012年2月刘某诉至人民法院要求解除与妻子李某的婚姻关系，人民法院调解和好后，同年5月李某向人民法院起诉离婚

　　B.张某(9岁)与邻居姚某(8岁)玩耍时，被姚某不慎划伤右眼，导致失明，张家在要求姚家赔偿未果的情况下，以张某为原告姚某的父亲为被告诉至人民法院

　　C.2011年1月周某不慎碰翻王某置于闹市街口的油锅，被严重烫伤，住院达4个月之久，2012年4月周某诉至人民法院要求王某赔偿其损失

　　D.何某以其养子不尽赡养义务为由向法院起诉要求解除收养关系，人民法院判决维持了收养关系，5个月后何某又以相同的理由向人民法院起诉

　　【正确答案】：ABC

　　【答案解析】：选项A正确。《民诉意见》第150条规定，判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的，法院应予受理。

　　选项B正确。在起诉时只需进行形式审查，“有明确的被告”即可。

　　选项C正确。《民法通则》第136条第(一)项规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年。《民诉意见》第153条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。选项C中周某的起诉虽然超过了诉讼时效，但是，法院应该受理。

　　选项D错误。《民事诉讼法》第111条规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

　　3、第二审人民法院审理民事上诉案件，以开庭审理为原则，但在特殊情况下，也可以径行判决、裁定。对下列哪些案件，第二审法院可以不开庭审理而径行裁判?(　　)

　　A.一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的上诉案件

　　B.当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件

　　C.原裁判认定事实清楚，但适用法律有错误的案件

　　D.原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件

　　【正确答案】：ABCD

　　【答案解析】：第二审法院可以不开庭审理而径行裁判的案件包括：(1)一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的上诉案件;(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件;(3)原裁判认定事实清楚，但适用法律有错误的案件;(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。

　　4、在民事诉讼中，下列哪些文书可以提起复议?(　　)

　　A.申请人对回避的决定不服的

　　B.当事人对财产保全的裁定不服的

　　C.当事人对先予执行的裁定不服的

　　D.当事人对罚款、拘留的决定不服的

　　【正确答案】：ABCD

　　【答案解析】：

　　选项A正确。《民事诉讼法》第48条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。

　　选项B、C正确。《民事诉讼法》第99条规定，当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

　　选项D正确。《民事诉讼法》第105条第3款规定，罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。

　　5、下列关于涉外民事诉讼管辖的表述，哪些符合《民事诉讼法》的规定?(　　)

　　A.被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院是有管辖权的法院

　　B.在中国履行的中外合资经营企业合同的中外双方当事人有权约定合同纠纷由外方当事人所在国的法院管辖

　　C.纠纷双方的当事人可以用书面协议选择与争议有最密切联系地点的人民法院管辖

　　D.维护国家主权原则是涉外民事诉讼管辖的重要原则

　　【正确答案】：AD

　　【答案解析】：

　　选项A正确。《民事诉讼法》第243条规定，涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

　　选项B错误。《民事诉讼法》第244条规定，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

　　选项C错误。《民事诉讼法》第242条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。据此可知，当事人可以“用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖”，且“不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定”，而选项C中的表述是“最密切联系”而非“实际联系”，“最密切联系原则”是国际私法中的概念，和民事诉讼法规定的“实际联系”的概念在外延上并不相同。

　　选项D正确。涉外民事诉讼管辖的基本原则，除了“维护国家主权原则”外，“诉讼与法院所在地实际联系原则”和“尊重当事人原则”都是涉外民事诉讼管辖中的重要原则。

　　6、甲正在市场卖鱼，突闻其父病危，急忙离去，邻摊菜贩乙见状遂自作主张代为叫卖，以比甲原每斤10元高出15元的价格卖出鲜鱼200 斤，并将多卖的1000光收入自己囊中，后乙因急赴喜宴将余下的100斤鱼以每斤3元卖出。下列哪些选项是正确的?

　　A. 乙的行为构成无因管理

　　B. 乙收取多卖1000元构成不当得利

　　C. 乙低价销售100斤鱼构成不当管理，应承担赔偿责任

　　D. 乙可以要求甲支付一定报酬

　　参考答案:ABC

　　解析:《民法通则》第93 条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”本题中，乙并无法定或约定的义务为甲代为卖鱼，其替甲代为卖鱼构成无因管理，A项正确。

　　《民法通则》第92条规定：“没有合法根据。取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”乙擅自将卖鱼所得部分价款收归已有符合《民法通则》第92条规定，构成不当得利，B 项正确。

　　乙的行为构成无因管理，管理人在管理事务过程中负有适当管理的义务，即应当以不违反本人的意思，以有利于本人的方法管理事务。管理人未尽适当管理义务的，给管理人造成损失的，应由管理人承担。乙将鱼低价卖出构成不当管理，且是因乙要参加喜宴造成的，并不属于为免除甲身体、财产上的紧迫危险的免责情形，故乙应承担赔偿责任，故C项正确。管理人有权要求本人偿付因管理事务支出的必要费用，但无权要求支付报酬，故D项错误。

　　7、居住在甲市A区的王某与住在同市B 区的刘某签订了一份书面财产租赁合同，约定将刘某所有机械设备拿到C区和D区使用，王某支付租金。同时双方又约定如因合同发生纠纷，由双方住所地的任一个区人民法院审理。后来双方在履行合同过程中发生纠纷，王某提起诉讼。那么以下哪些法院对此案件有管辖权?

　　A. A区人民法院

　　B. B区人民法院

　　C. C区人民法院

　　D. D区人民法院

　　参考答案:BCD

　　解析:规范合同纠纷管辖的是《民事诉讼法》第23、34、24、27条。根据《民事诉讼法》第23条的规定，因合同纠纷提起的诉讼。由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。因此首先被告住所地有管辖权;故本题中B区人民法院有管辖权，B项可选;其次，合同履行地法院有管辖权：(1)合同履行地的确定：根据《民事诉讼法意见》第19—22条确定。本题涉及的是财产租赁合同，故根据《民事诉讼法意见》第21条“财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外”的规定确定合同履行地，故C区、D区是合同履行地。(2)根据《民事诉讼法意见》第18条的规定可知，合同履行地有没有管辖权，首先要看合同有没有实际履行，如果实际履行的，则合同履行地有管辖权;如没有实际履行，则要看履行地与双方当事人住所地的关系，如果合同履行地在其中一方当事叭住所地，则该履行地有管辖权;如果合同履行地不在双方当事人住所地的，则合同履行地没有管辖权。本题合同履行了，故合同履行地有管辖权。所以本题应选BCD。

　　8、欧阳海诉黄某不当得利纠纷一案，由人民法院一审，市中级人民法院二审，欧阳海败诉。二审法院作出判决后第三年，审判此案的二审法院承办法官因在此案中涉嫌枉法裁判罪被批捕，随后被检察院提起公诉，欧阳海闻讯后立即向省高级人民法院申请再审，下列说法不正确的有：

　　A. 因超过法定的申请再审时限，省高级人民法院不能受理欧阳海的再审申请

　　B. 本案中欧阳海闻讯后只能到检察院申诉，请求检察院抗诉，因为只有检察院的抗诉是没有时间限制的

　　C. 如果再审法院发现一、二审法院都存在程序错误，可能影响案件正确判决的，直接裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审

　　D. 市中级人民法院院长若认为欧阳海案件的二审判决确有错误，可以直接决定再审

　　参考答案:ABD

　　解析: 《民事诉讼法》第205条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出;有本法第200条第l项、第3项、第l2项、第13项规定情形的，自知道或者应当知道之日起6个月内提出。因此AB错误。《民事诉讼法意见》第210条规定：“人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理：(1)认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。(2)具有本意见第l81条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。”因此C项正确。《民事诉讼法》第l98条规定.各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。因此D项错误。

　　9、下列关于个人独资企业的表述中哪些是正确的?

　　A. 个人独资企业应依法缴纳企业所得税

　　B. 个人独资企业成立时需缴足法定最低注册资本

　　C. 个人独资企业对被聘用人员的限制不得对抗善意第三人

　　D. 个人独资企业的投资人对个人独资企业债务承担无限责任

　　参考答案:CD

　　解析:个人独资企业缴纳个人所得税，故A项错误。《个人独资企业法》第2条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”D正确该法第8条规定：“设立个人独资企业应当具备下列条件：(一)投资人为一个自然人;(二)有合法的：企业名称;(三)有投资人申报的出资;(四)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;(五)有必要的从业人员。”个人独资企业法的设立没有法定塌低注册资本额的规定，B错误。该法第19条第4款规定：“投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。”根据该条可知C正确。

　　10、下列关于法人机关的表述哪些是正确的?

　　A. 监督机关不是法人的必设机关

　　B. 法人的分支机构为法人机关的一种

　　C. 财团法人没有自己的意思机关

　　D. 法人机关无独立人格

　　参考答案:ACD

　　解析:法人机关包括权力机关(或称决策机关、意思机关)、执行机关和监督机关。其中，监督机关不是法人的必设机关。故A项正确。法人的分支机构是法人的组成部分，是法人在某一区域设置的完成法人部分职能的业务活动机构，法人的分支机构不是法人机关，故B项错误。财团法人是财产的集合体，其成立基础是财产，财团法人并不设意思机关，故C项正确。法人本身是民法上的独立主体，具有民事权利能力和民事行为能力，而法人的机关则仅是对内管理法人事务，对外代表法人从事民事活动的个人或者集体，而不是民法上的独立主体，没有独立的人格，故D项正确。

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