2016年司法考试(卷三)综合模拟试题及答案4

　　1、王某是华夏海产品股份有限公司的经理，华夏公司的公司章程明确规定执行经理只能决定10万元以内的合同事项。2012年4月王某在海南采购时认为海产品价格较低，遂大量买进，采购合同价值达30万元。但由于一时难以租到冷藏车，运回公司时海产品已经部分变质，造成公司15万元的损失。王某认为自己是替公司办事，造成损失不应该由自己承担。对此，华夏公司的股东史某欲起诉王某，要求其承担损害赔偿责任。下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.王某作为公司高级管理人员，在执行公司职务时违反公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任

　　B.若史某2个月前购进华夏公司5%的股份，则史某有权提起股东代表诉讼

　　C.若史某7个月前购进华夏公司2%的股份，则史某有权请求华夏公司的监事会向人民法院提起诉讼

　　D.史某请求华夏公司的监事会向人民法院提起诉讼请求时，既可以采取书面形式也可以采取口头形式

　　【正确答案】：AC

　　【答案解析】：　　选项A正确。《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　选项C正确，选项D错误。《公司法》第152条第1款规定，董事、高级管理人员有《公司法》第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有《公司法》第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

　　选项B错误。史某持股只有2个月(即60日)的时间，所以不具有主体资格。

　　2、唐某是文君合伙企业的普通合伙人，文君合伙企业主要经营服装加工，唐某与合伙企业经营同种业务，造成合伙企业50万元的损失，被合伙企业除名。对此下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.唐某应当对其给合伙企业造成的损失承担损害赔偿责任

　　B.唐某应当对被除名前合伙企业的债务承担无限连带责任

　　C.唐某对被除名前合伙企业的债务承担有限责任

　　D.唐某有权要求合伙企业退还其实物出资

　　【正确答案】：ABD

　　【答案解析】：选项A正确。《合伙企业法》第99条规定，合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　选项B正确，选项C错误。《合伙企业法》第53条规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务承担，承担无限连带责任。

　　选项D正确。《合伙企业法》第51条规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。第52条规定，退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。

　　3、下列有关重整制度的表述中，哪些选项符合《企业破产法》的规定?(　　)

　　A.债务人尚未进入破产程序时，债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整

　　B.出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该债权总额的半数以上的，即为该组通过重整计划草案

　　C.在重整期间，若担保物的价值有明显减少的可能，足以危害担保权****利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保

　　D.人民法院应当自收到重整计划草案之日起15日内召开债权人会议

　　【正确答案】：AC

　　【答案解析】：

　　选项A正确。《企业破产法》第70条第1款规定，债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。

　　选项B错误。《企业破产法》第84条第2款规定，出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。

　　选项C正确。《企业破产法》第75条第1款规定，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权****利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。

　　选项D错误。《企业破产法》第84条第1款规定，人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内(而非15日内)召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。

　　4、对具有下列哪些情形的票据，经当事人申请并提供担保，可以依法采取保全措施或执行措施?(　　)

　　A.不履行约定义务，与票据债务人有直接债权债务关系的票据当事人所持有的票据

　　B.持票人恶意取得的票据

　　C.应付对价而未付对价的持票人持有的票据

　　D.记载有“不得转让”字样而用于贴现、质押的票据

　　【正确答案】：ABCD

　　【答案解析】：根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第8条的规定，人民法院在审理、执行票据纠纷案件时，对具有下列情形之一的票据，经当事人申请并提供担保，可以依法采取保全措施或者执行措施：(一)不履行约定义务，与票据债务人有直接债权债务关系的票据当事人所持有的票据;(二)持票人恶意取得的票据;(三)应付对价而未付对价的持票人持有的票据;(四)记载有“不得转让”字样而用于贴现的票据;(五)记载有“不得转让”字样而用于质押的票据;(六)法律或者司法解释规定有其他情形的票据。

　　5、证券投资基金主要分为封闭式基金和开放式基金两类，对于二者的区别下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.封闭式基金的基金份额总额在基金存续期间固定不变

　　B.开放式基金份额可以依法在证券交易场所上市交易

　　C.开放式基金的交易价格以其基金份额的资产净值加减有关费用确定，扣除有关费用后，其交易价格即其基金份额的资产净值

　　D.封闭式基金的基金份额可以在基金合同约定的时间和场所随时申购或者赎回

　　【正确答案】：AC

　　【答案解析】：

　　选项B错误。开放式基金不能在证券交易场所上市交易。

　　选项D错误。封闭式基金的基金份额在基金存续期间不能赎回，其基金份额总额固定不变。

　　6、在下列哪些情况中，保险人有权解除保险合同?(　　)

　　A.被保险人故意制造保险事故

　　B.受益人在未发生保险事故的情况下，谎称发生了保险事故

　　C.投保人申报的年龄不真实

　　D.人身保险合同效力中止之日起满2年保险人与投保人未达成协议

　　【正确答案】：ABD

　　【答案解析】：选项A正确。《保险法》第27条第2款规定，投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同;不承担赔偿或者给付保险金的责任。除本法第四十三条规定外，不退还保险费。

　　选项B正确。《保险法》第27条第1款规定，未发生保险事故，被保险人或者受益人谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。

　　选项C错误。《保险法》第32条规定，投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。保险人行使合同解除权，适用本法第十六条第三款、第六款的规定。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于应付保险费的，保险人有权更正并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费多于应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人。据此可知，投保人申报的年龄不真实的，要区分情况对待，并非任何情况下保险人都有权解除合同。

　　选项D正确。《保险法》第37条规定，合同效力依照本法第三十六条规定中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起满2年双方未达成协议的，保险人有权解除合同。

　　7、下列案件中，适用民事诉讼法审理的有哪些?(　　)

　　A.房产纠纷案件

　　B.企业破产案件

　　C.劳动合同纠纷案件

　　D.宣告票据无效的案件

　　【正确答案】：ABCD

　　【答案解析】：　　适用民事诉讼法审理的案件有以下五类：

　　(1)因民法、婚姻法、收养法、继承法等民事实体法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件，如房产纠纷、合同纠纷案件，侵权名誉权、肖像权案件等;

　　(2)因经济法、劳动法调整的社会关系发生的争议，法律规定适用民事诉讼程序审理的案件，如企业破产案件、劳动合同纠纷案件等;

　　(3)适用特别程序审理的选民资格案件和宣告公民失踪、死亡等非讼案件;

　　(4)按照督促程序解决的债务案件;

　　(5)按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件。

　　8、下列关于级别管辖权异议的表述中，哪些选项是正确的?(　　)

　　A.被告以受诉人民法院同时违反级别管辖和地域管辖规定为由提出管辖权异议的，受诉人民法院应当一并作出裁定

　　B.因当事人未依法提出管辖权异议，即便是受诉人民法院自己发现其没有级别管辖权的，也不能移送有管辖权的人民法院审理

　　C.对人民法院就级别管辖异议作出的裁定，当事人不服的，不能提起上诉的，但可以提出申诉

　　D.提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应当进行审查并作出裁定

　　【正确答案】：AD

　　【答案解析】：　　选项A正确。《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第6条规定，被告以受诉人民法院同时违反级别管辖和地域管辖规定为由提出管辖权异议的，受诉人民法院应当一并作出裁定。

　　选项B错误。《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第7条规定，当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。

　　选项C错误。《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第8条规定，对人民法院就级别管辖异议作出的裁定，当事人不服提起上诉的，第二审人民法院应当依法审理并作出裁定。

　　选项D正确。《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第3条规定，提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应当按照本规定第一条审查并作出裁定。

　　9、根据《民事诉讼法》的规定，下列哪些主体是适格的当事人?(　　)

　　A.黄某欠江某50,000元钱未还，江某起诉至法院后，黄某被宣告失踪，黄某的财产代管人郑某

　　B.为了保护死者赵甲的名誉权而提起诉讼的赵甲的第六代孙子赵乙

　　C.高某在未与其妻子离婚的情况下与陈某结婚，后被陈某的儿子王某知晓，提起确认高某、陈某婚姻关系无效之诉的王某

　　D.吴某为了新闻炒作，向法院提起确认其与某明星郭某不存在婚姻关系的诉讼，吴某不具有诉的利益

　　【正确答案】：AC

　　【答案解析】：　　选项A正确。《民通意见》第32条规定，失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。据此可知，失踪人的财产代管人可以作为适格的当事人。

　　选项B错误。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条规定，死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟组妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。据此可知，赵乙已经不属于赵甲的近亲属范围，不是案件的适格当事人。

　　选项C正确。《婚姻法解释(一)》第7条第(一)项规定，以重婚为由申请宣告婚姻无效的主体是当事人的近亲属及基层组织。据此可知，陈某的儿子可以作为宣告陈某婚姻关系无效的适格当事人。

　　选项D错误。在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人或组织属于适格的当事人。吴某对其提起的诉讼没有诉的利益，不能作为适格的当事人。

　　10、于某向黄某借款2万元，约定2011年12月1日前归还。借款到期后，于某认为当时双方没有打借条，也没有见证人，黄某没有证据，遂在黄某要求其还款时承认了借钱的事实，但是拒绝还款。不料，黄某对此早有准备，在要求于某还款时偷偷将他们的谈话内容录了下来。之后，黄某向法院起诉于某，并提交了该录音带。结合上述案情，下列哪些说法是不正确的?(　　)

　　A.在本案中，黄某只要将录音带提交法院，该录音带即成为诉讼证据

　　B.该录音带在诉讼证据的种类上属于视听资料

　　C.录音带的内容由于是于某关于自己借钱行为的陈述，因此在证据种类上它属于当事人陈述

　　D.黄某未经于某同意就偷录双方的谈话内容，违反了证据的合法性原则，法院不应采纳该录音带作为判案的依据

　　【正确答案】：ACD

　　【答案解析】：

　　选项A说法错误。当事人向法院提交的能够证明事实情况的材料在诉讼上称为“证据材料”，只有经过法庭审理中的质证并被法院采纳为认定案件事实的依据，才能称为“诉讼证据”。

　　选项B说法正确，选项C说法错误。录音带所储存的数据资料，只有借助于一定的仪器才能够表现出其内容来，应当归类为视听资料，而不是当事人陈述。

　　选项D说法错误。《民事诉讼证据规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。在本案中，黄某虽然偷录了谈话内容，但没有侵害他人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，不违反证据的合法性原则。

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