2016年司法考试(卷三)综合模拟试题及答案3

　　1、作家杜某在某网站看到一篇长篇网络小说《逆流》，认为写得很好，便将其改编成了电影剧本。因一时查找不到该小说的作者，杜某便致信该网站，声明自己已将小说改编为剧本，请网站帮忙联系作者以便自己支付相应报酬。后独立制片人莫某在征得杜某同意后，将电影剧本《逆流》拍摄成为了同名电影，并向杜某支付了报酬。影片播出后争议较大，影评人士梁某为此专门撰写了一篇影评对该电影进行批评，并未经制片人许可在影评中部分引用了电影中的对白。影片播出半年后，甲电视台未经制片人许可，在本电视台的电视节目中播放了该影片，并于事后向制片人支付了若干费用。关于此案，下列哪些表述是错误的?(　　)

　　A.杜某侵犯了小说作者的改编权

　　B.莫某将剧本拍成电影取得了杜某的同意，莫某不构成侵权

　　C.梁某在影评中引用了电影中的对白，侵犯了制片人的著作权

　　D.甲电视台未经制片人许可播放影片，侵犯了制片人的著作权

　　【正确答案】：BC

　　【答案解析】：

　　选项A说法正确。根据《著作权法》第1O条的规定，改编权是著作权的重要组成部分。杜某未经许可擅自改编他人作品，显然侵犯了他人著作权。

　　选项B说法错误。《著作权法》第40条规定，录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。因此，莫某拍摄电影仅仅只获得了改编作品著作权人的许可，侵犯了原作品著作权人的权利。

　　选项C说法错误。《著作权法》第22条第1款第(2)项规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。因此梁某的行为不属于侵犯他人著作权的行为。

　　选项D说法正确。《著作权法》第46条规定，电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬。甲电视台未经许可播放他人电影，已经侵犯了制片人的著作权。

　　2、音乐家王之创作了一首歌曲，并发表在杂志上。歌手张声甚为喜欢，在自己的演唱会上演唱了该歌曲。韩怡音像公司将张声的表演录制成音像制品。某网站擅自将歌曲收入进网站的下载乐库，网友可以从网站上免费下载。对此下列哪些说法是错误的?(　　)

　　A.如果王之发表作品时发表声明禁止其他人表演，则张声的演唱是侵权行为

　　B.如果王之发表作品时未发表任何声明，则张声的演唱不是侵权也不应支付报酬

　　C.韩怡公司录制张声的表演如果取得了王之和张声的许可，可以不向二人支付报酬

　　D.某网站将歌曲收入网站如果取得了韩怡公司的许可，可以不经过王之和张声的许可，但应当向其支付报酬

　　【正确答案】：BCD

　　【答案解析】：

　　选项A说法正确，选项B说法错误。《著作权法》第37条第1款规定，使用他人作品演出，表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。故张声演唱王之的歌曲应当取得王之的许可并支付报酬。

　　选项C说法错误。第38条第1款第(五)项和第2款规定，表演者对其表演享有下列权利：(五)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬。被许可人以前款第(三)项至第(六)项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

　　选项D说法错误。《著作权法》第42条规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。

　　3、苗某受云梦电影厂的邀请将自己的一部小说改编成电视剧剧本。改编完成后，苗某将剧本交给云梦厂，并约定云梦厂可以视需要修改剧本。导演安某又请苗某为其主题歌谱曲。但是该电视剧拍完后并没有获得审查通过。云梦厂觉得还是请苗某修改较好，但此时苗某已经出国无法联系上，无奈之下，云梦厂请伍某和庞某修改原剧本。两人在苗某修改稿的基础上做了较大的改动，但是拍成的电视剧仍然没有获得审查通过。在此时苗某归国了，于是对剧本重新做了修改，导演安某综合三人的意见完成了拍摄，并最终获得了审查通过。该片上映前，另一电视剧邀请苗某为其谱曲，苗某于是将为云梦厂电视剧创作的主题曲稍作修改便给了电视剧制作人。关于本案，下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.苗某、伍某、庞某共同享有电视剧剧本的著作权

　　B.电视剧剧本的著作权只能由苗某一人享有

　　C.苗某将自己谱写的主题曲许可另一电视剧使用的行为，并不构成侵权

　　D.苗某许可他人使用自己谱写的曲子，由于没有经过云梦厂的许可，故该行为侵犯了云梦厂的著作权

　　【正确答案】：AC

　　【答案解析】：

　　选项A正确，选项B错误。《著作权法》第13条第1款规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。

　　选项C正确，选项D错误。《著作权法》第15条第2款规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。故苗某可以许可他人使用自己创作的曲子。

　　4、中国学者齐某在德国完成一项产品发明。2010年12月10日，齐某在我国某学术研讨会上介绍了他的这项发明成果。2011年5月5日，齐某以这项成果在德国提出专利申请。2011年6月16日，出席过研讨会的某研究所工程师元某，将这项成果作为他自己的非职务发明，向中国专利局提出专利申请。2012年4月28日，齐某又以同一成果向中国专利局提出专利申请，同时提出要求优先权的书面声明，并提交了有关文件。下列哪些说法是错误的?(　　)

　　A.元某申请在先，按照先申请原则，享有专利申请权

　　B.齐某享有国外优先权，故专利申请应属齐某

　　C.齐某是中国人，不应享有国外优先权，但元某不是真正的发明人，故专利申请权应属齐某

　　D.齐某的发明已丧失新颖性，应驳回双方的申请

　　【正确答案】：ACD

　　【答案解析】：

　　选项A说法错误。根据申请在先原则，元某不享有专利申请权。

　　选项B说法正确，选项C说法错误。齐某2011年5月5日向德国提出专利申请，又在2012年4月28日向中国专利局提出专利申请，齐某享有国外优先权。

　　选项D说法错误。《专利法》第24条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。据此可知，齐某的发明没有丧失新颖性。

　　5、下列有关商标权人的权利表述中，哪些选项是正确的?(　　)

　　A.甲服装厂对其服装注册了“洋洒”商标，其有权在核定使用的商品上使用该商标，并禁止他人在同一种或类似商品上使用相同或近似的商标

　　B.甲服装厂申请注册的“洋洒”商标是翻译某外国饮料已经在中国注册的非驰名商标，则商标局对甲服装厂的“洋洒”商标不予注册

　　C.若甲服装厂的注册商标于2011年9月到期，其可在2012年5月之前提出续展申请

　　D.甲服装厂转让其注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请

　　【正确答案】：AD

　　【答案解析】：选项B错误。《商标法》第13条第2款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。据此可知，在此种情况下，商标局针对“驰名商标”才不予注册，“洋洒”属于非驰名商标，故商标局不应不予注册。

　　选项C错误。《商标法》第38条规定，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册。在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。

　　选项D正确。《商标法》第39条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。

　　6、蒋某与同村韩女依法登记结婚，双方没有就财产作出任何的约定。2012年1月，蒋某因公致残，单位给了他医疗费、残疾人补助费等20万元人民币。不久，其配偶韩女提出离婚。经查，双方居住的房屋是韩女婚前的房屋。婚后韩女以法定继承的方式继承其母亲的遗产5万元。婚后蒋某一方以个人财产投资取得收益4万元。如果法院判决双方离婚，依法应确定哪些财产属于蒋某或韩女一方的个人财产?(　　)

　　A.20万元属于蒋某的个人财产

　　B.5万元属于韩女的个人财产

　　C.房屋属于韩女的个人财产

　　D.4万元的收益属于蒋某的个人财产

　　【正确答案】：AC

　　【答案解析】：《婚姻法》第18条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：(一)一方的婚前财产;(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。因此选项A中蒋某因公致残的相应费用属于个人财产，当选;选项C中房屋为婚前财产，属于韩女个人财产，当选。

　　《婚姻法》第17条第1款规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。《婚姻解释二》第11条规定，一方以个人财产投资取得的收益属于《婚姻法》第17条规定的“其他应当归共同所有的财产”。据此，韩女继承的5万元和蒋某4万元的收益应为夫妻共同财产，选项B、D不当选。

　　7、福泽小区物业公司雇佣的保安在值班时与一业主发生言语冲突，进而将业主打伤，因此业主花去医疗费共8000余元。事后物业公司将保安开除，且认为打人是保安的个人行为，公司不应赔偿。以下哪些说法是错误的?(　　)

　　A.物业公司应当与该保安承担连带赔偿责任

　　B.因业主也有过错，故应由保安与业主按照过错程度来各自承担责任

　　C.保安超出了职权范围，应当自己承担责任

　　D.物业公司应当单独承担责任

　　【正确答案】：ABC

　　【答案解析】：《侵权责任法》第34条第1款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

　　8、曾某与远亲范某签订一份协议，约定由曾某实际出资并享有投资权益，而以范某为名义股东。合同不存在法律规定的无效情形。后来范某见投资权益有利可图，于是向法院提起诉讼主张合同无效。对此下列哪些说法符合法律规定?(　　)

　　A.人民法院应当认定该合同有效

　　B.若曾某以其实际履行了出资义务为由主张权利，法院应予支持

　　C.若范某以其为股东名册记载、公司登记机关登记股东为由否认曾某权利的，法院应予支持

　　D.若曾某未经其他股东表决，便请求公司变更股东并向公司登记机关登记的，人民法院应予支持

　　【正确答案】：AB

　　【答案解析】：《公司法解释(三)》第25条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

　　前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资****利的，人民法院不予支持。

　　实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

　　9、甲是一家企业的股东，因为债务纠纷，将自己在该企业中的股权转让给乙，但是并没有办理变更登记。后甲找到不知情的丙，以合理的价格将股权转让给丙，丙及时办理了变更登记。对此下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.甲将股权转让给丙的行为是效力待定的

　　B.乙有权向丙要求赔偿

　　C.乙无权向甲要求赔偿

　　D.丙可以适用善意取得制度取得股权所有权

　　【正确答案】：AD

　　【答案解析】：《公司法解释(三)》第28条规定，股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

　　原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予以支持;受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。

　　综上，在本题中丙在不知情的情况下以合理的价格受让股权，并且办理了变更登记，因此可以适用善意取得制度取得股权所有权。而乙只能向原股东甲要求赔偿。

　　10、张某欲出资设立一个一人有限责任公司，但不清楚相关事项，于是向律师方某咨询，方某下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.张某应当一次性缴清全部出资额

　　B.张某设立的一人有限公司可以入伙乙合伙企业

　　C.一人有限公司的股东会职权可以由张某行使

　　D.张某可以再投资设立一个一人有限公司

　　【正确答案】：ABC

　　【答案解析】：选项A正确。一人有限公司的股东必须在公司成立时一次足额缴清公司章程规定的全部出资额。

　　选项B正确。根据《合伙企业法》的规定，一人有限责任公司可以成为合伙企业的合伙人。

　　选项C正确。一人公司由于只有一个出资人，所以不设股东会，公司法关于由股东会行使的职权在一人有限责任公司中由股东独自一人行使。

　　选项D错误。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，不能投资设立第二个一人有限责任公司。

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