2016年司法考试(卷三)综合模拟试题及答案2

　　1、甲于2002年外出打工，在2003年5月向家里打了个电话，还向家里寄了5000元钱，此后音信全无，直到2008年甲的妻子乙向法院申请宣告甲死亡，甲在家中留有房屋8间，由其妻子乙和儿子小甲及甲的父亲继承，后甲的父亲将房屋卖给了邻居丙，乙将小甲送给别人收养后，便与丁结了婚，后乙死亡，丁继承其财产。2011年7月甲回到家中，甲请求法院撤销对其的死亡宣告。则下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.甲在被宣告死亡期间实施的民事行为有效

　　B.小甲被人收养的关系自动失效

　　C.丁应当返还其继承的乙财产中属于乙从甲处继承来的那部分财产

　　D.甲无权要求丙归还房屋

　　【正确答案】：CD

　　【答案解析】：本题考核宣告死亡。

　　选项A错误。《民通意见》第36条第2款中规定，被宣告死亡人在自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律效果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。据此可知，被宣告死亡人在宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。而民事行为不仅包括民事法律行为还包括无效的民事行为、效力待定的民事行为和可变更、可撤销的民事行为，因此，直接说甲在被宣告死亡期间实施的民事行为有效是不正确的。

　　选项B错误。《民通意见》第38条规定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。据此可知，死亡宣告被撤销后，子女在宣告期间被他人收养的，收养关系仍然有效，不受撤销宣告死亡的影响。

　　选项C、D正确。《民通意见》第40条规定，被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。据此可知，甲可以要求丁返还其继承的乙财产中属于乙从甲处继承来的那部分财产，但是不能要求丙返还其依法购得的房屋。

　　2、林风是宏远公司的业务代表，该公司与荣升休闲会所约定，公司的业务代表在此招待客户所花费的费用，由公司支付，林风经常在该休闲会所招待客户，随后林风从该公司辞职，但并未告知该会所，而且还在该会所招待了几次自己的私人朋友，后该会所要求公司支付林风消费的相应款项，该公司拒绝，因为林风已经从公司辞职，而且招待的是私人朋友。对此下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.林风应当支付自己消费的款项

　　B.林风消费的相应款项应由林风与公司承担连带责任

　　C.林风的行为构成表见代理

　　D.公司应当支付相应的款项

　　【正确答案】：CD

　　【答案解析】：本题考核表见代理。表见代理是指虽无代理权但在表面上有足以使人信以为有代理权而须由本人负授权之责的代理。《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此可知，本题中林风的行为构成表见代理，公司应当支付相应的款项。

　　3、毛某将自己收藏的古画卖给常某，常某当场付款40万元，约定10天后交货。当晚，方某因听说毛某有一珍贵古画，故慕名前来，并且表示愿意出60万元购买，毛某当即决定卖给方某，约定5天后交货。不料第二天该古画即被田某盗走。下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.古画的所有权依然由毛某享有

　　B.古画的所有权属于常某

　　C.古画的所有权属于方某

　　D.田某对古画的占有属于自主占有

　　【正确答案】：AD

　　【答案解析】：本题考核所有权的取得。

　　选项A正确，选项B、C错误。《物权法》第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。本题中，因为该古画尚未交付给常某，也未交付给方某，所以常某和方某对古画均不享有所有权,该古画的所有权依然属于毛某。

　　选项D正确。自主占有是指以物属于自己所有的占有，田某盗走该古画，属于自主占有。

　　4、胜利小学前面是红光制衣厂，为了学生们能够在采光较好的教室中学习，胜利小学与红光制衣厂约定其不得建造高于十米的建筑，胜利小学每年支付给红光制衣厂5万元，双方之间签订了书面合同，但是并没有办理登记，后红光制衣厂因生产经营问题转让给轩辕轮胎厂，之后轩辕轮胎厂在此处建造了一十二米的建筑。对此下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.胜利小学和红光制衣厂之间是相邻关系

　　B.胜利小学与红光制衣厂签订的是地役权合同

　　C.胜利小学可以要求轩辕轮胎厂拆除该建筑

　　D.胜利小学不得要求轩辕轮胎厂拆除该建筑

　　【正确答案】：BD

　　【答案解析】：本题考核地役权。

　　选项A错误，选项B正确。地役权是以他人土地供自己土地便利而使用以提高自己不动产效益的权利，因此本题中胜利小学和红光制衣厂之间的约定是地役权合同。

　　选项C错误，选项D正确。地役权自地役权合同生效时设立，当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记。未经登记不得对抗善意第三人。本题中因胜利小学和红光制衣厂之间的地役权并未进行登记，因此胜利小学无权要求轩辕轮胎厂拆除该建筑。

　　5、建辉建材公司为了担保其对银行的100万贷款，将其机器设备、原材料、产品及半成品向银行设定了浮动抵押，并办理了抵押登记。下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.浮动抵押设定后建辉建材公司在正常的经营活动中转让其产品的，应当取得银行的同意，否则转让无效

　　B.浮动抵押设定后建辉建材公司在正常的经营活动中转让其产品的，无须取得银行的同意

　　C.建辉建材公司转让了其产品后，银行仍然可以就转让的产品行使抵押权

　　D.若到期建辉建材公司未履行对银行的债务的，此时建辉建材公司再转让其产品的应当取得银行的同意，否则转让无效

　　【正确答案】：BD

　　【答案解析】：选项A、C错误，选项B正确。《物权法》第189条第2款规定，依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。据此可知，在浮动抵押中，债务人可以在正常的经营活动中转让其设定浮动抵押的财产，债权人不得支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　选项D正确。《物权法》196条第(一)项规定，债务履行期届满，债权未实现的，抵押财产确定。据此可知，建辉建材公司到期未履行对银行的债务的，抵押财产确定。此时建辉建材公司再将设定抵押的产品进行转让的，需要经过银行的同意，否则转让无效。

　　6、明辉公司、世博公司签订买卖合同，约定明辉公司于2011年8月10日向世博公司预付定金20万元后，合同生效;9月10日前，世博公司向明辉公司交付全部货物;明辉公司验收合格后，余款100万元明辉公司一次性付给世博公司，任何一方违约应向对方支付违约金50万元。8月10日，明辉公司依约定向世博公司交付定金20万元。但截止到9月20日，虽经明辉公司多次催告，世博公司仍未能向明辉公司交付货物。对此下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.明辉公司有权要求世博公司双倍返还定金，即给付40万元人民币

　　B.明辉公司不得要求世博公司既承担违约金责任，又双倍返还定金

　　C.明辉公司有权请求法院判令世博公司承担违约金，返还定金20万元

　　D.假设明辉公司在8月10日未向世博公司预付定金，则明辉公司与世博公司双方互有过错，都应按照自己的过错承担违约责任

　　【正确答案】：ABC

　　【答案解析】：选项A正确。《合同法》第115条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本题中，收受定金的世博公司违约，明辉公司有权要求世博公司双倍返还定金即给付40万元人民币。

　　选项B正确。《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。据此可知，定金与违约金不能并用，只能选择其一适用。

　　选项C正确。明辉公司如果主张违约金责任，其当然有权要求世博公司承担违约金，此时明辉公司不能要求世博公司同时承担定金责任，但是可以要求世博公司返还其交付给世博公司的定金20万元。

　　选项D错误。定金合同从实际交付定金之日起生效。而主合同中，双方也约定交付定金后，合同生效。如明辉公司未在8月10日向世博公司交付定金，则定金合同和主合同均未生效。故无所谓违约责任。

　　7、文轩汽车制造厂从峰峰钢厂购进钢材100吨，约定交货期限为2012年6月1日，付款期限为2012年8月1日。2012年6月1日，钢厂交付了100吨钢材，但汽车制造厂经过检验发现该批钢材根本无法用在汽车上。基于此情形，汽车制造厂可以采取哪些措施?(　　)

　　A.行使顺序履行抗辩权

　　B.行使不安抗辩权

　　C.解除合同

　　D.要求钢厂承担违约责任

　　【正确答案】：ACD

　　【答案解析】：选项A正确，选项B错误。交货在先的钢厂交付的钢材有质量问题，履行债务不符合约定，汽车制造厂可以行使顺序履行抗辩权，拒绝付款。

　　选项C正确。由于钢厂的违约构成了根本违约，因此汽车制造厂可以解除合同。

　　选项D正确。由于钢厂违约，因此汽车制造厂可以要求其承担违约责任。

　　8、甲公司与乙公司签订了一份货物供应合同，约定乙公司于合同签订后一周内先支付合同价款的15%，即30万元。甲公司应于收到这笔预付款后两个月内发货给乙公司，货到乙公司后，乙公司支付其余价款。乙公司依约支付给甲公司30万元预付款后，甲公司迟迟不发货，于是乙公司于合同约定的履行期届满之日催告甲公司从次日起10日内履行债务。10日经过，甲公司仍然不履行。则下列哪些表述是错误的?(　　)

　　A.乙公司无须通知甲公司，即可单方解除合同

　　B.乙公司解除合同后，甲公司应返还30万元预付款及其利息

　　C.乙公司解除合同后，对于合同尚未履行的部分，可以终止履行

　　D.乙公司解除合同的，甲公司只能接受，无权提出异议

　　【正确答案】：AD

　　【答案解析】：选项A、D表述错误。《合同法》第94条第(二)项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同。据此可知，本题中乙公司享有单方解除权。另外，第96条第1款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。据此可知，乙公司解除合同需要通知对方甲公司，甲公司也可以提出异议。

　　选项B、C表述正确。《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此可知，解除合同与补救措施可以同时适用。

　　9、吴飞、汪华为好朋友，吴飞委托汪华代其购买一批货物，汪华以自己的名义与昊天公司签订了合同，昊天公司向汪华交付了货物，但是因为吴飞的原因，汪华无法向昊天公司支付相应的货款。对此下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.汪华得请求吴飞偿还为处理委托事务所垫付的必要费用，但不得请求该费用利息的支付

　　B.昊天公司可以向汪华主张权利

　　C.昊天公司选择向汪华主张权利后，还可以向吴飞主张权利

　　D.吴飞、汪华均得随时解除委托合同

　　【正确答案】：BD

　　【答案解析】：选项A错误。《合同法》第398条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。

　　选项B正确，选项C错误。根据《合同法》第403条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

　　选项D正确。《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

　　10、甲常年在外地打工，家中的稻田闲置，同村乙便将甲的土地稍加改造后变成鱼塘养鱼。甲春节回家后发现自己的稻田变成了鱼塘，就向乙要求赔偿土地肥力的损失，并把鱼儿全部据为己有，到市场出卖。以下说法中正确的有哪些?(　　)

　　A.乙的行为构成侵权

　　B.乙的行为构成无因管理

　　C.乙应当赔偿甲土地的肥力损失

　　D.乙有权要求甲返还卖鱼款

　　【正确答案】：ACD

　　【答案解析】：《民法通则》第93条规定，没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。由此可知，无因管理是在无法定或者约定义务的情形下，为了避免他人利益遭受损失而进行的管理或者服务。而本题中，乙将甲的土地稍加改造后变成鱼塘养鱼，其主观上并无管理甲事务的意思，客观上也并非是管理甲的土地，不符合无因管理的构成要件，不构成无因管理。乙的行为是为了自身的利益，其属于擅自对甲土地的利用行为，构成侵权，应当承担侵权责任，赔偿甲的损失。因此，选项AC说法正确，选项B说法错误。但是，本题中，尽管乙存在侵权行为，但鱼群的所有权仍然属于乙，甲无权取得该鱼群的所有权，其应当返还卖鱼所得。

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