2016年国家司法考试问题精彩答疑(十四)

　　【问题1】遗嘱、遗赠与赠与的区别。

　　【回复】遗赠与遗嘱继承的区别主要有以下几个方面：

　　一是主体的范围不同。遗嘱继承人只限定于法定继承人范围之内，即只能是被继承人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母外祖父母以及对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿等法定继承人中的一人或数人。与遗嘱继承相比，受遗赠人的范围则比较广泛，法律规定受遗赠的主体可以是国家、集体组织或社会团体，又可以是法定继承人以外的其他任何人。

　　二是主体所承担的义务不同。遗嘱继承人不仅依遗嘱享有继承财产的权利，而且，在遗嘱人生前负有债务或者欠缴税款的情况下，遗嘱继承人还负有以全部遗产的实际价值为限先予缴纳、清偿。而受遗赠人则与此不同，受遗赠人不承担清偿遗赠人债务和缴纳税款的义务。而是在清偿了遗赠人生前的债务之后才接受遗赠。对此，我国《继承法》第三十四条规定：“执行遗赠不得妨害清偿遗赠人依法应缴纳的税款和债务。”这主要是防止当事人规避义务，损害国家、集体以及第三人的合法权益。

　　三是接受遗产的方式不同。依据遗嘱，遗嘱继承人具有继承人的身份，可以直接参与遗嘱所规定的遗产分配，并取得制定给予自己的份额;而受遗赠人作为继承人以外的个人或组织，则不能直接参与遗产的分配，而是通过从继承人或遗嘱执行人那里取得受遗赠的财产。总之，受遗赠人所要获得的财产是相对明确的，而遗嘱继承人所能获得的财产则不大明确，需要等继承具体执行后才能明确下来。

　　遗赠与赠与的区别则体现在以下几点：

　　一是遗赠是单方法律行为，不需要征得受遗赠人的同意;而赠与是一种合同关系，是双方法律行为，赠与不仅要有赠与人的赠与行为，而且还要有受赠人接受赠与的意思表示，缺少哪一方面赠与合同都不能成立。遗赠由继承法调整，而赠与则由合同法调整。

　　二是遗赠是遗赠人死后生效的法律行为。在遗赠人设立遗嘱时，只是尚未生效的法律事实，其财产所有权并未转移。而赠与则是当事人生前的法律行为，是一种实践合同。即只要赠与人将赠与物交付给受赠人，财产所有权就发生转移。在赠与物交付以后，特殊情况下还可撤回赠与，收回赠与物。这是遗赠不具备的。

　　【问题2】亲权与亲属权的区别。

　　【回复】亲权是指父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利。亲属权是亲属之间的权利。

　　亲属权是指亲属权是指父母与成年子女、祖父母与孙子女、外祖父母和外孙子女、以及兄弟姐妹之间的身份权。

　　亲权与亲属权的区别：

　　1.权利主体不同;亲权的主体只能是父母;亲属权的主体是除父母之外的更广泛的亲属。

　　2.权利主体的相对人不同;亲权权利主体的相对人只能是未成年子女;亲属权权利主体的相对人是包括子女在内的更广泛的人。

　　3.权利内容不同，亲权可含广泛的教养权，而亲属权的主要内容是亲属间的扶养、赡养等。

　　4.双方当事人的地位不同;在亲权中，强调的是父母的权利(义务)，子女不享有对等的亲权;而在亲属权中，当事人的地位对等，权利义务是相互的。

　　【问题3】劳动合同法中的，劳动者的保密义务与竞业限制条款是什么关系?如何理解?

　　【回复】保密义务和竞业限制的性质不同。保密义务的产生基于法律的直接规定，或者基于劳动合同的附随义务，无论当事人之间是否有明示的约定，劳动者在职期间和离职以后均承担保守用人单位商业秘密的义务，即保护商业秘密是一种法定义务;竞业限制是一种约定义务，劳动者的竞业限制义务是基于当事人之间的约定而产生的，无约定则无义务。所以，违反竞业限制的约定是一种违约行为，承担的是违约责任，而保密义务是一种法定义务，披露、使用商业秘密是一种违法行为，承担的首先是一种侵权责任。

　　两者的义务主体不同。商业秘密作为一种财产权，对其负有保密义务的主体是不特定的，不仅包括用人单位的劳动者，也包括有业务关系的单位、个人，甚至还包括无任何关联的第三人。竞业限制的义务主体主要是指接触、掌握商业秘密的公司员工及高级管理人员，而且必须是与用人单位签订书面协议或竞业限制条款的劳动者，如果与具有普通技能且未接触到单位商业秘密的员工签订竞业限制协议，这种协议原则上无效。

　　两者保护的对象不同，或者说禁止的行为不同。商业秘密保护禁止的行为是对商业秘密的披露、使用行为，负有保密义务的劳动者在离职后，仍然可以到与用人单位有竞争关系的单位就职，或自己生产与原用人单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但不能泄露、使用或允许他人使用原用人单位的商业秘密。竞业限制禁止的行为是从事某种行业、工作或者经营某种业务的行为，而不管是否存在泄露、使用或允许他人使用原用人单位的商业秘密的行为。可见，竞业限制禁止的行为范围更广，力度更强。

　　【问题4】毒品再犯与毒品累犯的区别。

　　【回复】毒品累犯和毒品再犯的异同点：

　　(1)两者的相同点

　　首先，从主观要件上看，两者都是故意犯罪，都具有主观恶性大，社会危害性极大的特点。

　　其次，从犯罪形态上看，两者犯罪的次数都在两次以上，两者都曾经被判过刑又犯罪。

　　再次，从量刑角度上看，二者都具有法定从重处罚的情节。从重处罚都只能在法定的幅度内判处重刑。

　　(2)两者的区别

　　第一，两者在前后罪种方面，毒品犯罪的累犯前后罪都是毒品犯罪，它可以是我国《刑法》第六章第七节规定的任何一种毒品犯罪;毒品犯罪的再犯前罪限定为我国《刑法》第356条规定的五种犯罪，即走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，仅后罪才是我国《刑法》第六章第七节规定的任何一种毒品犯罪。

　　第二，两者在刑罚方面，毒品犯罪的累犯的前罪被判处的和后罪应当判处的均必须在有期徒刑以上刑罚，否则不构成累犯。毒品犯罪的再犯，对前后罪所处刑罚的轻重没有特别规定。

　　第三，两者在时间间隔方面，毒品犯罪的累犯必须是在前罪刑罚执行完毕或赦免以后五年内犯新罪。毒品犯罪的再犯对前后罪的时间间隔没有任何限制，无论多久，只要再犯我国《刑法》第356条规定之罪的，都应从重处罚。

　　第四，两者在法定从重方面，我国《刑法》第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑”;第81条规定：“对于累犯，不得假释”。对于累犯，鉴于其主观恶性和社会危害性都更大，量刑时要从重处罚，不能适用缓刑，刑罚执行阶段不得假释。而毒品犯罪的再犯只要求在量刑时从重处罚，鉴于具体案情，可以判处缓刑，执行阶段可以假释。可见，累犯的从重制度比再犯的从重制度更为严厉。

　　【问题5】委托和代理的区别。

　　【回复】委托，是委托人与受托人约定，由受托人处置委托人委托的事务的民事法律关系;代理则是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律的行为。

　　其两者的根本区别在于：

　　首先，仅就代理而言，代理包括委托代理、法定代理、指定代理等三种类型。委托合同是由双方当事人基于相互信任的基础而约定的合同关系，与法定代理、指定代理毫无关系可言，同时委托合同还适用于代理制度以外的不涉及第三人的经济行为和单纯的事务行为，法定代理和指定代理都不能适用。

　　其次，代理，只适用本人与代理关系的第三人的关系，即代理属于对外关系，否则，不称其为代理。委托合同只适用于委托与受委托的对内关系，舍此也不成立其委托合同。

　　最后，代理关系的成立，被代理人授予代理人代理权属于单方的法律行为，无须代理人的承诺。委托合同属于双方法律关系，即委托合同法律关系的成立，首先应有受委托人的承诺，若受委托人不作承诺，委托人就不可能委托其处理委托事务，其委托合同则不能成立。

　　特别推荐：国家司法考试官网_国家司法考试中心  国家司法考试官网_ 中国普法网   国家司法考试报名时间 国家司法考试时间 国家司法考试报名入口

　　2016司法考试网络视频课堂：备考阶段，常年招生，随报随学。课程咨询微信号：W712931601。联系速道 联系电话：4000-525-585（凡涉及国家司法考试政策事项等问题可拨打电话咨询）

>>>>在线报名<<<<