2016年国家司法考试问题精彩答疑(十三)

　　【问题1】共同危险与共同侵权行为的区别。

　　【回复】1.共同危险行为与共同侵权行为存在相似性，两者在审判实践中极易造成混淆。一方面，两者的责任基础相同，都是侵权行为具有过错，存在共同过失。另一方面，行为人所实施的行为具有共同的危险，从结果言，都需要承担连带责任。但是，综合两者概念，我们还是看出，共同危险与共同加害还是存在区别的，

　　两者的主要区别在于：

　　(1)是否具有共同的意思联络。在共同加害下，大多数情况需要意思联络，而在共同危险的情况下，是必须不具有意思联络;

　　(2)行为人是否确定。在共同加害下，各侵权行为是是确定、明确的，而在共同危险情况下，只是数人实施了危险行为，而真正的行为人是不确定的;

　　(3)因果关系是否明晰。从行为与损害后果的关系看，各个危险行为人的行为只是可能造成了损害后果，其行为与损害后果的因果关系是法律推定的，而在共同加害情况下，因果关系是确定的。

　　2.这里均应承担连带责任。

　　《侵权责任法》第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

　　第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

　　【问题2】著作权法定许可制度和合理使用制度的比较。

　　【回复】相同点：

　　(1)使用的都是他人已经发表的作品;

　　(2)使用他人作品时都无须取得著作权人同意;

　　(3)都必须注明作者姓名、作品名称、出处，尊重著作权人其他的权利;

　　(4)都是侧重于促进社会公共利益，限制著作权人的权利。

　　不同点：

　　(1)报酬的支付上——法定许可的情况下，使用作品后应向著作权人支付报酬;在合理使用的情况下则不必向著作权人支付报酬。

　　(2)使用的范围上——法定许可的情况下，著作权人声明不许使用的，不得使用;合理使用没有附加这样的条件。

　　(3)使用者上——法定许可的使用者只能是表演者、录音制作者、广播组织、报刊社;而合理使用却无主体范围的限制。

　　【问题3】刑事拘留和行政拘留的区别。

　　【回复】第一，二者的性质不同。刑事拘留是一种诉讼保障性措施，本身不具有惩罚性;行政拘留则是治安管理的一种处罚方式，实质上是一种行政制裁，具有惩罚性。

　　第二，二者的适用对象不同。刑事拘留适用于刑事诉讼中的现行犯或者重大嫌疑分子，他们有可能被追究刑事责任;行政拘留只是适用于尚未构成犯罪的一般违法行为。

　　第三，二者的适用目的不同。刑事拘留的适用目的是保证刑事诉讼活动顺利进行;而行政拘留的目的则是惩罚和教育一般违法行为人。

　　第四，二者的羁押期限不同。刑事拘留一般不超过10日，案件重大、复杂的不超过14日，对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的拘留期限，不超过37日;行政拘留的期限则是1到15日。

　　第五，二者的适用机关不同。有权决定适用刑事拘留的是公安机关和人民检察院;有权决定行政拘留的则是公安机关。

　　【问题4】定金、违约金与损害赔偿金的关系。

　　【回复】(1)定金与违约金并存时，定金与违约金不能并用，只能选择其一适用。《合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　(2)定金与损害赔偿金并存时，定金与损害赔偿金可以并用。定金具有非补偿性的特点，其适用不以实际损害的发生为前提，因而其与损害赔偿金在性质上并不矛盾，在功能上互补，定金具有惩罚性，损害赔偿金具有补偿性，因此两者可并用。

　　(3)违约金与损害赔偿金并存时，两者原则上不能并用。我国合同法上的违约金的性质属于约定违约金，以补偿性为其基本功能，损害赔偿金也以补充性为基本功能，故两者的基本功能相同，由此决定了两者原则上不能并用。但是可以在两者之间取高者适用。

　　①违约金<损害赔偿金，可要求增加;

　　②违约金>损害赔偿金(过分高于损害赔偿金)，可要求予以适当减少;

　　③违约金>损害赔偿金(高于损害赔偿金但不过分)，适用违约金。

　　(4)定金、违约金与损害赔偿金并存时，可分如下两步走：

　　①比较违约金、损害赔偿金的大小，以确定违约金的适用数额;

　　②违约金确定后，比较违约金与定金数额，从中选出一个最有利于非违约方的方案来。

　　【问题5】财产保全与行为保全的区别。

　　【回复】财产保全和行为保全的主要区别：

　　(1)设立的目的不同。财产保全的目的是使将来判决得以顺利执行。而行为保全的目的不仅包括使将来判决顺利执行，而且还包括防止不法行为继续进行、防止损失扩大或者造成不可挽回的损失。其中，后者还是行为保全的最主要的目的。

　　(2)保全的对象不同。财产保全的对象是被申请人可供执行的财产。行为保全的对象则是被申请人的行为，包括作为和不作为。

　　(3)是否需要被申请人答辩不同。在财产保全中，为了防止“打草惊蛇”，需在保全裁定送达被申请人之前采取保全措施。在行为保全中，因为保全的对象是被申请人的行为，所以，在采取保全措施之前，一般需要双方进行听证。

　　(4)保全的措施不同。财产保全一般采取查封、扣押、冻结等方法，而行为保全的措施则为停止侵害、排除妨碍、限制活动等。

　　(5)后果不同。财产保全后，诉讼一般仍将继续进行。而行为保全措施的采取，往往导致当事人或者利害关系人之间和解，已无必要再起诉或者继续诉讼，因此，可以说，法院关于行为保全的裁定往往预示着案件的最终结局。

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