2016年国家司法考试问题精彩答疑(十二)

　　【问题1】何为审慎经营规则，具体体现在哪些方面?

　　【回复】审慎经营是指以审慎会计原则为基础，真实、客观、全面地反映金融机构的资产价值和资产风险，负债价值和负债成本、财务盈亏和资产净值以及资本充足率等情况，真实、客观、全面地判断和评估金融机构的实际风险，及时监测、预警和控制金融机构的风险，从而有效地防范和化解金融风险，维护金融体系安全、稳定的经营模式。

　　以下规定都是该原则的体现：

　　第三十九条 商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：

　　(一)资本充足率不得低于百分之八;

　　(二)流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五;

　　(三)对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十;

　　(四)国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。

　　本法施行前设立的商业银行，在本法施行后，其资产负债比例不符合前款规定的，应当在一定的期限内符合前款规定。具体办法由国务院规定。

　　第四十条 商业银行不得向关系人发放信用贷款;向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。

　　前款所称关系人是指：

　　(一)商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属;

　　(二)前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。

　　【问题2】诈骗罪与招摇撞骗罪的区别?

　　【回复】招摇撞骗罪与诈骗罪的区别：

　　招摇撞骗罪，是指为谋取非法利益，假冒国家机关工作人员的身份或职称，进行招摇撞骗，损害国家机关的威信和正常活动的行为。

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误，骗取数额较大以上的公私财物的行为。

　　二者区别主要表现在犯罪的构成特征上：

　　(1)侵犯的客体不同，诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权，因此规定在现行刑法典分则第五章侵犯财产罪中。而招摇撞骗罪归入妨害社会管理秩序罪中。

　　(2)行为手段不同。招摇撞骗罪的手段只限于冒充国家机关工作人员的身份或职称;而诈骗罪的手段并无此限制，可以利用任何虚构事实、隐瞒真相的手段进行，由此骗取被害人信任，"自愿"交出财物。

　　(3)行为人犯罪的目的不同，诈骗罪中行为人的犯罪目的是希望非法占有公私财物;而招摇撞骗罪行为人的目的是追求非法利益，其内容较诈骗罪目的的内容广泛得多。

　　(4)构成犯罪有无数额限制不同。 招摇撞骗罪的构成对所骗取的财物数额没有什么要求，因为此种犯罪未必一定表现为诈骗财物，而有可能是骗取其他非法利益，其社会危害性主要表现为对国家机关的威信和正常活动的影响和破坏;而诈骗罪的构成则要求只有诈骗数额较大的，才以诈骗罪论处。

　　【问题3】遗嘱 遗赠 赠与三者的区别和联系?

　　【回复】遗赠与遗嘱继承的区别主要有以下几个方面：

　　一是主体的范围不同。遗嘱继承人只限定于法定继承人范围之内，即只能是被继承人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母外祖父母以及对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿等法定继承人中的一人或数人。与遗嘱继承相比，受遗赠人的范围则比较广泛，法律规定受遗赠的主体可以是国家、集体组织或社会团体，又可以是法定继承人以外的其他任何人。

　　二是主体所承担的义务不同。遗嘱继承人不仅依遗嘱享有继承财产的权利，而且，在遗嘱人生前负有债务或者欠缴税款的情况下，遗嘱继承人还负有以全部遗产的实际价值为限先予缴纳、清偿。而受遗赠人则与此不同，受遗赠人不承担清偿遗赠人债务和缴纳税款的义务。而是在清偿了遗赠人生前的债务之后才接受遗赠。对此，我国《继承法》第三十四条规定："执行遗赠不得妨害清偿遗赠人依法应缴纳的税款和债务。"这主要是防止当事人规避义务，损害国家、集体以及第三人的合法权益。

　　三是接受遗产的方式不同。依据遗嘱，遗嘱继承人具有继承人的身份，可以直接参与遗嘱所规定的遗产分配，并取得制定给予自己的份额;而受遗赠人作为继承人以外的个人或组织，则不能直接参与遗产的分配，而是通过从继承人或遗嘱执行人那里取得受遗赠的财产。总之，受遗赠人所要获得的财产是相对明确的，而遗嘱继承人所能获得的财产则不大明确，需要等继承具体执行后才能明确下来。

　　遗赠与赠与的区别则体现在以下几点：

　　一是遗赠是单方法律行为，不需要征得受遗赠人的同意;而赠与是一种合同关系，是双方法律行为，赠与不仅要有赠与人的赠与行为，而且还要有受赠人接受赠与的意思表示，缺少哪一方面赠与合同都不能成立。遗赠由继承法调整，而赠与则由合同法调整。

　　二是遗赠是遗赠人死后生效的法律行为。在遗赠人设立遗嘱时，只是尚未生效的法律事实，其财产所有权并未转移。而赠与则是当事人生前的法律行为，是一种实践合同。即只要赠与人将赠与物交付给受赠人，财产所有权就发生转移。在赠与物交付以后，特殊情况下还可撤回赠与，收回赠与物。这是遗赠不具备的。

　　【问题4】对被采取取保候审的人有何限制要求?

　　【回复】第六十九条 被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：

　　(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;

　　(二)住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告;

　　(三)在传讯的时候及时到案;

　　(四)不得以任何形式干扰证人作证;

　　(五)不得毁灭、伪造证据或者串供。

　　人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：

　　(一)不得进入特定的场所;

　　(二)不得与特定的人员会见或者通信;

　　(三)不得从事特定的活动;

　　(四)将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。

　　被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。

　　对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

　　【问题5】请问"先并后减"和"先减后并"如何适用?

　　【回复】"先并后减"与"先减后并"的适用

　　1."先并后减"(刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚)：

　　(1)一人所犯数罪均发生在原判决宣告以前;

　　(2)原判决只对其中的部分犯罪作了判决，对另一部分犯罪没有判决;

　　(3)不管漏罪即新发现的罪与原判决的罪是否性质相同，换言之，即使是相同性质的犯罪也必须实行并罚;

　　(4)将新发现的漏罪定罪量刑，依照《刑法》第六十九条规定的原则与原判决的刑罚实行并罚;

　　(5)已执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。

　　例如，被告人在判决宣告以前犯有甲乙二罪，但人民法院只判决甲罪8年有期徒刑，执行3年后发现乙罪，人民法院对乙罪判处9年有期徒刑，这样甲、乙两罪便在9年以上17年以下决定执行的刑期，如果决定执行14年，那么，已经执行的3年便计算在这14年之中，被告人应再执行11年有期徒刑。

　　2."先减后并"(刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚)：

　　(1)犯罪人在原判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯新罪;

　　(2)不管新罪与原判决的罪是否性质相同，均应并罚;

　　(3)将新罪定罪量刑;

　　(4)将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的原则进行并罚;

　　(5)已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期以内。

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