2016年国家司法考试问题精彩答疑(十)

　　【问题1】诈骗罪与民事纠纷的区别?

　　【回复】两者区别在于：

　　1.主观目的不同。主观目的是从客观行为推断出来的，《刑法》对诈骗罪目的规定的很明确，即以非法占有为目的，民事欺诈行为一般来讲是用夸大事实或虚构部分事实的办法，借以创造履行能力而为欺诈行为以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的。由此可见，二者的出发点是根本不同的。

　　2.客观行为不同。诈骗罪和民事欺诈不仅在主观故意方面是不同的，而且在客观表现方面也是不同的，其实主观故意和客观行为是相互呼应的。

　　(1)欺骗内容不同。诈骗罪和民事欺诈行为都虚构了一些事实情况，一个是虚构了基本事实一个是虚构了辅助事实。

　　(2)履行承诺的实际能力和行为不同。诈骗罪的行为人根本不打算实现自己的任何承诺，也没有能力实现承诺。区分诈骗罪与民事欺诈行为的关键应该是履行承诺的实际能力和行为。

　　(3)承担责任的方式不同。一般来说，民事欺诈行为人本来就不具有非法占有的故意，因此总是积极的承担责任，是主动的承担。而诈骗罪的行为人则是迫于法律的威慑，而不得不承担相应的责任，是被动的承担。

　　概而言之，是否具有非法占有的目的、欺诈程度如何、有无履约能力以及是否有实际履约行动等等，都是据以考察行为人罪与非罪的事实，而且必须把这些因素结合起来判断，其中任何一个因素都不可单独作为区分的标准。

　　【问题2】罪状，及其分类的概念。

　　【回复】简单罪状，是指条文只简单的规定罪名或者简单描述具体犯罪的基本构成特征。刑法采取简单罪状的方式，是因为这些犯罪的特征易于被人理解和把握，因而无需在法律上作具体的描述。简单罪状虽然缺乏对犯罪构成特征的具体描述，但条文 简练概括，避免繁琐。

　　叙明罪状，是指条文对具体犯罪的基本构成特征作了详细的描述。在我国刑法中，叙明罪状占多数，这是因为叙明罪状对犯罪的特征有详细的描述，有助于对犯罪的认定和统一适用法律。

　　空白罪状，是指条文没有直接地规定某一犯罪构成的特征，而是指明确定该罪构成需要参照的法律、法规的规定。对空白罪状必须与其他相关法律、法规相结合，才能够正确的认定该种犯罪的特征。

　　引证罪状，是指引用同一法律中的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。采用引证罪状是为了避免条款间文字上的重复。

　　【问题3】非法拘禁罪、绑架罪与敲诈勒索罪的区别?

　　【回复】非法拘禁罪与绑架罪两者区别在于：

　　1.非法拘禁罪与绑架罪在主观方面的区别。 非法拘禁罪与绑架罪虽然在主观方面都是故意，但两者的犯意不同。非法拘禁罪的主观目的仅仅是为了剥夺他人人身自由。当然，他的动机有很多种，如泄愤报复，逼取口供，索要债务等。绑架罪的主观目的有两种，一种是为了勒索财物，一种是为了其他的非法利益。剥夺他人人身自由只是一种手段。

　　2.非法拘禁罪与绑架罪在客观方面的区别。 非法拘禁罪在客观方面是实行了非法强制剥夺他人人身自由的行为。绑架罪在客观方面是使用暴力、胁迫或者麻醉等方法劫持人质，以加害人质相威胁或者以释放人质为条件，向第三人勒索财物或者其他非法利益。

　　3.非法拘禁罪与绑架罪在主体方面的区别。 非法拘禁罪与绑架罪一般来说都是一般主体，也就是说已满16周岁、具备刑事责任能力的人均可成为两罪的主体。但是在实践中非法拘禁罪的主体大多数情况下都是国家工作人员，特别是司法人员滥用职权非法拘禁他人现象居多。4.非法拘禁罪与绑架罪在客体方面的区别。 非法拘禁罪侵犯的是他人的人身权利。绑架罪在侵犯他人人身权利的同时还侵犯了他人的财产权利或其他合法权利。

　　5.非法拘禁罪由于绑架罪在定罪量刑方面的区别。 《刑法》第238条规定非法拘禁罪的一般情节处三年以下有期徒刑;致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑。《刑法》第239条规定绑架罪的一般情节处十年以上有期徒刑或无期徒刑;致使被绑架人死亡或杀害被绑架人的，处死刑。

　　抢劫罪与敲诈勒索罪两者都可能使用威胁手段，但在威胁的方式、内容、取得的非法利益、时限、对象上有所不同。

　　一是从内容上看，抢劫罪是以使用暴力相胁迫，当场劫财，遇有抵抗或为排除抵抗施加暴力。敲诈勒索罪则以暴力加害被害人及其亲属，或者以揭发被害人的隐私、毁坏其财产等相威胁、要挟。逼迫被害人交出财物。

　　二是从方式上看，抢劫罪中暴力或暴力威胁是直接对被害人实施的，而敲诈勒索罪既可以对被害人直接实施，也可以由第三者转达向被害人间接实施，既可以公开，也可以暗示。

　　三是从取得的非法利益上看，抢劫只能取得财物，并且是动产，而敲诈勒索罪既可以是动产，也可以是不动产，甚至是取得财物性利益。

　　四是从时限上看，抢劫罪中除首先实施暴力排除妨碍外，其暴力威胁表现为如被害人不交出财物，即当场付诸实施威胁的内容，就在此后实施的内容，取得的财物既可以当时当场，也可以事后取得。

　　五是从对象上看，抢劫威胁的对象只能是被害人或在场的亲友、同事，而敲诈勒索不仅限于在场的被害人或其亲属，还包括不在场的其他人。虽然敲诈勒索罪比抢劫罪威胁的内容要广，但主要对被害人实施心理威胁，相对而言人身危害程度稍轻，时限稍缓。

　　【问题4】毒品再犯与毒品累犯的区别。

　　【回复】毒品累犯和毒品再犯的异同点：

　　(1)两者的相同点

　　首先，从主观要件上看，两者都是故意犯罪，都具有主观恶性大，社会危害性极大的特点。

　　其次，从犯罪形态上看，两者犯罪的次数都在两次以上，两者都曾经被判过刑又犯罪。

　　再次，从量刑角度上看，二者都具有法定从重处罚的情节。从重处罚都只能在法定的幅度内判处重刑。

　　(2)两者的区别

　　第一，两者在前后罪种方面，毒品犯罪的累犯前后罪都是毒品犯罪，它可以是我国《刑法》第六章第七节规定的任何一种毒品犯罪;毒品犯罪的再犯前罪限定为我国《刑法》第356条规定的五种犯罪，即走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，仅后罪才是我国《刑法》第六章第七节规定的任何一种毒品犯罪。

　　第二，两者在刑罚方面，毒品犯罪的累犯的前罪被判处的和后罪应当判处的均必须在有期徒刑以上刑罚，否则不构成累犯。毒品犯罪的再犯，对前后罪所处刑罚的轻重没有特别规定。

　　第三，两者在时间间隔方面，毒品犯罪的累犯必须是在前罪刑罚执行完毕或赦免以后五年内犯新罪。毒品犯罪的再犯对前后罪的时间间隔没有任何限制，无论多久，只要再犯我国《刑法》第356条规定之罪的，都应从重处罚。

　　第四，两者在法定从重方面，我国《刑法》第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑”;第81条规定：“对于累犯，不得假释”。对于累犯，鉴于其主观恶性和社会危害性都更大，量刑时要从重处罚，不能适用缓刑，刑罚执行阶段不得假释。而毒品犯罪的再犯只要求在量刑时从重处罚，鉴于具体案情，可以判处缓刑，执行阶段可以假释。可见，累犯的从重制度比再犯的从重制度更为严厉。

　　【问题5】斡旋受贿和利用影响力受贿罪的区别?

　　【回复】斡旋受贿是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。斡旋受贿中：行为人与相应的国家工作人员之间没有直接的隶属和制约关系，只是有本人职权或者地位形成的便利条件;且斡旋受贿谋取的必须是不正当利益。斡旋受贿是受贿罪的一种特殊方法。

　　利用影响力受贿罪是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。

　　从主体上来讲，利用影响力受贿的主体并非国家工作人员，而斡旋受贿罪的主体仍为国家工作人员。

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