2018年国家司法考试行政法精选考点：行政法规与行政规章的制定

2018年国家司法考试行政法精选考点：行政法规与行政规章的制定

　　第一部分　行政法基础理论

　　【考点】行政法规与行政规章的制定

　　知识要点

　　1.行政法规

　　(1)制定主体与名称：国务院。行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。

　　(2)制定程序：立项、起草、审查、决定、公布、备案。具体程序如下：

　　行政法规制定程序(表2)

　　2.行政规章

　　(1)制定主体与名称：部门规章的制定主体包括国务院各部、各委员会、直属机构等。地方政府规章的制定主体包括省级人民政府、设区的市的人民政府。规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。

　　(2)行政规章的权限

　　部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律、行政法规依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力、减少本部门的法定职责。

　　地方政府规章可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城市建设、城市管理、环境保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。

　　应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。没有法律、行政法规、地方性法规依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

　　(3)规章的制定程序

　　(表3)

　　(4)监督方式：国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。

　　国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理。

　　真题练习

　　【例题·多选题】某企业认为，甲省政府所在地的市政府制定的规章同某一行政法规相抵触，可以向下列哪些机关书面提出审查建议?(　)(2010-2-80)

　　A.国务院

　　B.国务院法制办

　　C.甲省政府

　　D.全国人大常委会

　　『正确答案』AC

　　『答案解析』本题考核规章的审查。

　　选项A、C正确。《规章制定程序条例》第35条规定，国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理。

　　【例题·单选题】关于部门规章的权限，下列哪一说法是正确的?(　)(2013-2-48)

　　A.尚未制定法律、行政法规，对违反管理秩序的行为，可以设定暂扣许可证的行政处罚

　　B.尚未制定法律、行政法规，且属于规章制定部门职权的，可以设定扣押财物的行政强制措施

　　C.可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该许可作出具体规定

　　D.可以设定除限制人身自由以外的行政处罚

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考核部门规章。

　　选项A、D错误。《行政处罚法》第12条第2款规定，尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。据此可知，部门规章无权设定暂扣许可证的行政处罚。

　　选项B错误。《行政强制法》第10条第4款规定，法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。据此可知，规章无权设定行政强制措施。

　　选项C正确。《行政许可法》第16条第3款规定，规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

　　【例题·不定项】有关规章的决定和公布，下列说法正确的是?(　)(2014-2-97)

　　A.审议规章草案时须由起草单位作说明

　　B.地方政府规章须经政府全体会议决定

　　C.部门联合规章须由联合制定的部门首长共同署名公布，使用主办机关的命令序号

　　D.规章公布后须及时在全国范围内发行的有关报纸上刊登

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考核规章的决定和公布。

　　选项A错误。《规章制定程序条例》第28条规定，审议规章草案时，由法制机构作说明，也可以由起草单位作说明。

　　选项B错误。《规章制定程序条例》第27条规定，部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。

　　选项C正确。《规章制定程序条例》第30条第2款规定，部门联合规章由联合制定的部门首长共同署名公布，使用主办机关的命令序号。

　　选项D错误。《规章制定程序条例》第31条规定，部门规章签署公布后，部门公报或者国务院公报和全国范围内发行的有关报纸应当及时予以刊登。地方政府规章签署公布后，本级人民政府公报和本行政区域范围内发行的报纸应当及时刊登。在部门公报或者国务院公报和地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。

　　【例题·不定项】2015年《立法法》修正后，关于地方政府规章，下列说法正确的是?(　)(2015-2-97)

　　A.某省政府所在地的市针对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等以外的事项已制定的规章，自动失效

　　B.应制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可先制定地方政府规章

　　C.没有地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范

　　D.地方政府规章签署公布后，应及时在中国政府法制信息网上刊载

　　『正确答案』BD

　　『答案解析』本题考核规章。

　　选项A错误。《立法法》第82条第3款规定，设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。

　　选项B正确。《立法法》第82条第5款规定，应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。

　　选项C错误。《立法法》第82条第6款规定，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。据此可知，没有地方性法规的依据，但是有法律、行政法规的依据的，地方政府规章是可以设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范的。

　　选项D正确。《立法法》第86条第2款规定，地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。

　　【例题·多选题】某省会城市的市政府拟制定限制电动自行车通行的规章。关于此规章的制定，下列哪些说法是正确的?(　)(2016-2-77)

　　A.应先列入市政府年度规章制定工作计划中，未列入不得制定

　　B.起草该规章应广泛听取有关机关、组织和公民的意见

　　C.此规章送审稿的说明应对制定规章的必要性、规定的主要措施和有关方面的意见等情况作出说明

　　D.市政府法制机构认为制定此规章基本条件尚不成熟，可将规章送审稿退回起草单位

　　『正确答案』BCD

　　『答案解析』本题考核地方政府规章的制定程序。

　　选项A错误。《规章制定程序条例》第12条规定，国务院部门，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，应当加强对执行年度规章制定工作计划的领导。对列入年度规章制定工作计划的项目，承担起草工作的单位应当抓紧工作，按照要求上报本部门或者本级人民政府决定。年度规章制定工作计划在执行中，可以根据实际情况予以调整，对拟增加的规章项目应当进行补充论证。

　　选项B正确。《规章制定程序条例》第14条规定，起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。

　　选项C正确。《规章制定程序条例》第17条第3款规定，规章送审稿的说明应当对制定规章的必要性、规定的主要措施、有关方面的意见等情况作出说明。

　　选项D正确。《规章制定程序条例》第19条规定，规章送审稿有下列情形之一的，法制机构可以缓办或者退回起草单位：(一)制定规章的基本条件尚不成熟的;(二)有关机构或者部门对规章送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草单位未与有关机构或者部门协商的;(三)上报送审稿不符合本条例第十七条规定的。

　　【例题·不定项】行政法规条文本身需进一步明确界限或作出补充规定的，应对行政法规进行解释。关于行政法规的解释，下列说法正确的是?(　)(2016-2-100)

　　A.解释权属于国务院

　　B.解释行政法规的程序，适用行政法规制定程序

　　C.解释可由国务院授权国务院有关部门公布

　　D.行政法规的解释与行政法规具有同等效力

　　『正确答案』ACD

　　『答案解析』本题考核行政法规。

　　《行政法规制定程序条例》第31条规定，行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释(选项A)。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布(选项C)。行政法规的解释与行政法规具有同等效力(选项D)。

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