2017年国家司法考试《刑法》强化模拟题1_第3页

　　1.李某因倒卖外汇于95年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年。修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法无此罪名，要求改判无罪。法院应当如何处理?( )

　　A.撤销原判，改判无罪

　　B.释放并给予国家赔偿

　　C.驳回申诉，维持原判

　　D.考虑到李某已服刑2年，改判为有期徒刑2年并予释放

　　2.路某(15岁)先后唆使张某(15岁)盗窃他人财物折价1万余元;唆使李某(19岁)绑架他人勒索财物计2 000余元;唆使王某(15岁)抢劫他人财物计1 500元。路某的行为构成何罪?( )

　　A.盗窃罪

　　B.抢劫罪

　　C.绑架罪

　　D.抢劫罪、绑架罪

　　3.某医院妇产科护士甲值夜班时，一新生婴儿啼哭不止，甲为了止住其哭闹，遂将仰卧的婴儿翻转成俯卧，并将棉被盖住婴儿头部。半小时后，甲再查看时，发现该婴儿已无呼吸，该婴儿经抢救无效死亡。经医疗事故鉴定委员会鉴定，该婴儿系俯卧使口、鼻受压迫，窒息而亡。甲对婴儿的死亡结果有何种主观罪过?( )

　　A.间接故意

　　B.直接故意

　　C.疏忽大意的过失

　　D.过于自信的过失

　　4.宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷。王某随后持三角刮刀将宋某杀死。关于王某行为的性质，下列哪一选项是正确的?( )

　　A.根据刑法第20条第3款，王某将抢劫犯杀死，属于正当防卫

　　B.王某的行为属于防卫过当

　　C.王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是防卫过当

　　D.王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀人

　　5.甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质?( )

　　A.故意伤害罪

　　B.正当防卫

　　C.防卫不适时

　　D.民事侵权行为，不构成犯罪

　　6.甲欲开枪杀乙，射击的结果却是导致乙重伤，同时导致乙身边的丙死亡。关于本案，下列哪些说法是错误的?( )

　　A.认定甲的行为成立一个故意杀人罪即可

　　B.认定甲的行为成立一个故意杀人未遂和一个过失致人死亡罪

　　C.认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个过失致人重伤罪

　　D.认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个故意杀人未遂，实行并罚

　　7.陈某趁珠宝柜台的售货员接待其他顾客时，伸手从柜台内拿出一个价值2 300元的戒指，握在手中。然后继续在柜台边假装观看。几分钟后售货员发现少了一个戒指并怀疑陈某，便立即报告保安人员。陈某见状，速将戒指扔回柜台内后逃离。关于本案，下列哪些说法是正确的?( )

　　A.陈某的盗窃行为已经既遂

　　B.陈某的盗窃行为属于未遂

　　C.陈某将戒指扔回柜台内属于中止行为

　　D.陈某将戒指扔回柜台内属于犯罪既遂后返还财物的行为

　　8.下列有关犯罪预备的说法哪些是正确的?( )

　　A.犯罪预备既可以是为了自己实行犯罪而预备，也可以是为了他人实行犯罪而预备

　　B.实施预备行为后由于行为人意志以外的原因而未着手实行的，属于犯罪预备

　　C.犯罪预备阶段的行为既可能成立犯罪中止，也可能成立犯罪预备

　　D.对于预备阶段的中止犯，除了适用中止犯的规定减免刑罚之外，还应同时适用预备犯的减免规定

　　9.下列哪些情形成立共同犯罪?( )

　　A.甲与乙共谋共同杀丙，但届时乙因为生病而没有前往犯罪地点，由甲一人杀死丙

　　B.甲在境外购买了毒品，乙在境外购买了大量淫秽物品，然后，二人共谋共雇一条走私船回到内地，后被海关查获

　　C.甲发现某商店失火后，便立即叫乙：“现在是趁火打劫的好时机，我们一起去吧!”乙便和甲一起跑到失火地点，窃取了商品后各自回到自己家中

　　D.医生甲故意将药量加大10倍，护士乙发现后请医生改正，医生说：“那个家伙(指患者)太坏了，他死了由我负责”。乙没有吭声，便按甲开的处方给患者用药，导致患者死亡

　　【参考答案】

　　1.C。刑法的溯及力。本题是刑法溯及力从旧兼从轻原则的适用范围问题。从轻只适用于“未决案”，即法律生效前发生的未经审判或者判决尚未确定的案件。从旧兼从轻原则适用的范围是：该法规生效前发生的并且未决的案件，不适用于已决案。

　　2.B。责任年龄。路某不满16周岁，依照第17条的规定仅对抢劫罪负刑事责任。因此路某仅构成抢劫罪(教唆)而对教唆他人绑架和盗窃均不负刑事责任。

　　本题的难点：1.不满16周岁的人对绑架罪不负刑事责任。如果已满14不满16岁的人绑架又杀害人质的，依法按故意杀人罪负刑事责任。2.教唆犯按照所教唆的犯罪定罪处罚。即教唆他人犯抢劫罪，对教唆人按照抢劫罪的规定定罪处罚。

　　3.D。过于自信过失与疏忽大意过失的区别。根据案情，凭常识就可排除故意。因此仅剩下过于自信过失与疏忽大意过失的分辨。区别要点是看事先有无预见。已经预见而轻信能够避免的，是过于自信过失;所以过于自信过失又称有认识的过失。应当预见而没有预见的，是疏忽大意过失，又称无认识的过失。就本题而言，作为职业护士是知道新生婴儿不可俯卧的，从案情介绍看，该护士半小时后又来查看，似乎表明她意识到危险性的，据此认为她事先已经预见行为的危险性，判断为过于自信的过失。

　　4.D。正当防卫、防卫过当与事后防卫的区别。正当防卫成立的要件之一是“不法侵害正在进行”，即所谓时间性或紧迫性要件。王某在遭到宋某抢劫时，将宋某打昏，完全是正当防卫行为，并且还属于“无过当防卫”的情形。如果王某的行为到此为止，是正当防卫。问题出在王某在宋某已经昏倒，不法侵害已经被有效制止的情况下，继续加害宋某。这种行为失去了正当防卫的紧迫性时间条件，不成立正当防卫。那么，王某“事后”加害宋某的行为，是否成立防卫过当呢?这是最迷惑人的地方。也是本题最要命的考点。成立防卫过当其实也是有条件的，这个条件和正当防卫的成立条件是一样的，只有一点差别，就是合法性条件，即防卫行为明显超过了必要的限度造成了重大损害。因此只有当行为具备正当防卫的条件仅仅是缺乏合法性条件的情况下，才有成立防卫过当的问题。如果缺乏正当防卫的前提条件之一的，如时间条件(不法侵害正在进行)、对象条件(不法侵害人)、主观条件(防卫目的)不仅不能成立正当防卫而且也不成立防卫过当的。事后防卫行为就是故意犯罪，连防卫过当也不成立。行为人遭受不法侵害的事实，只能作为酌定情节考虑，如义愤、激动等等，不享受防卫过当法定宽大的量刑情节。

　　结合到本题，就是把把王某前面的正当防卫行为与事后的加害行为，分开评价。不因为前面的行为属于正当防卫，而决定后面的加害行为也是正当防卫的或防卫过当。也不因为后面的加害行为是犯罪而否认前面的行为的正当性。只不过前面的行为是正当的，不追究责任。后面的行为是犯罪，当然要追究刑事责任。

　　5.B。防卫方面的特殊问题。即预先安置防卫装置造成损害结果的，如何定性?对此，尚无定说。从正当防卫的基本原理上分析，关键看“防卫装置”是否保持在法律能够允许的限度内。本题称“防卫装置”，猜测起来大约还算是合理的。另外从仅仅造成轻伤结果来看，也没有超出社会能够容忍的限度。加上乙的行为相当严重，是撬门侵入住宅。所以，认为是正当防卫大概还是可以接受的。

　　另外，从本题选项的关系上分析，唯一可选的答案是B.因为只有选择正当防卫，才能同时排除其它选项，满足单项选择题只有一个选项是正确的要求。如果选择B.选项以外的选项，都会出现2个以上的正确答案：如选择C项，则A和D二者必有一个能成立。如选择A或D，则C同时成立。因为A或D的成立，是以C成立为前提的。

　　正当防卫的要件之一是紧迫性，因此如果预先安放“危险装置”，超出了合理的限度，是不能成立正当防卫。应当属于防卫不适时，构成故意伤害罪。在我国对于私自在住宅门窗、果园、鱼塘架设电网“防盗”致人死亡的，不论被电击死者是否不法侵害人，通常都是要认定为犯罪的。在国外，一般认为预先安置危险装置(如在度假旅游的别墅中)造成损害的，不成立正当防卫。

　　6.BCD。对象错误。甲本想杀害乙，却造成了丙死亡的结果，乙仅仅受重伤。对这种情况，比较合理的认定是：甲本有一个杀人的故意并实行了杀人的行为造成了一个死亡结果，完整地实行了故意杀人罪的全部事实，构成既遂。尽管实际死亡的人和预定杀害的人不一致，但是这种不一致没有超出故意杀人罪对象“有生命的人”的范围，属于具体对象的错误，不影响对实际发生的死亡结果承担故意罪责。解决对象错误的要领是看预定加害对象与因错误而实际加害对象之间在法律性质上是否一致。如果是一致的，就可让行为人对因错误而加害的对象承担故意罪责。本题就是这种典型的法律性质相同的对象之间的错误。甲欲加害的乙与实际加害的丙都是“人”，都被涵盖在故意杀人罪“人”的范围，法律性质相同。

　　本题的另一个考点是想象竞合犯的认定与处罚问题。甲一个杀人行为造成一死一重伤的结果，属于一行为犯数罪的情况。对想象竞合犯的处理原则是，择一重罪处罚，自然以一个杀人罪定罪处罚即可。不必数罪并罚。

　　与本题这种法律性质相同的对象之间的错误相对应的，还有一种对象错误，即法律性质不同的对象之间的错误。比如，甲本想杀害乙，但因为认识或打击错误，该杀人行为却只造成了一头牛死亡的结果。因为“人”与“牛”的法律性质不同，“人”是故意杀人罪的对象;而“牛”是故意毁坏财物罪或破坏生产经营罪的对象。对此的认定是：行为人本有杀人的故意和行为，因为意志以外的原因未得逞，构成杀人罪未遂。其要领是牛死的结果不能等同于人死的结果，不能认定为杀人既遂。

　　7.AD。盗窃犯罪形态(既遂未遂)的认定。要领是具体掌握各种情况下盗窃既遂尺度。像在商店柜台售货、小件商品的情况下，一般以行为人将财物在手中拿稳或放入衣兜、提包中或夹在腋下等为既遂。不以走出店堂为必要。本案陈某将首饰“握在手中”伺机溜开之际被查获，已经既遂。明确了这一点，其他问题就迎刃而解。犯罪既遂以后，就不存在成立中止的可能，只能是返还原物的性质。因此肯定D、选项，排除B、C、二选项。

　　8.ABC。犯罪预备的认定。A.选项涉及预备行为是否可能存在于共犯的场合。按常理推断，甲为乙犯罪而准备工具，如果乙成立预备犯，甲也随之而成立预备犯，这种情况可能存在，故认为正确。不过要注意的是，甲的行为同时也是帮助乙的共犯帮助行为。如果乙成立未遂犯或既遂犯，那么甲也随之而按照乙的未遂犯或既遂犯的共犯处罚，甲为乙犯罪而作的准备行为仅仅作为共犯帮助行为考虑。不按预备犯处罚。B.选项其实是预备犯的定义。C.选项涉及中止犯存在的时间问题。犯罪的进程可以分为两个阶段，其一是“实行阶段”、其二是“预备阶段”。因为未遂犯发生的时间被限定在“已经着手实行”的实行阶段，不可能出现在预备阶段;预备犯发生的时间被限定在未着手实行犯罪的预备阶段，所以不可能出现在实行阶段。正是在这个意义上讲，预备犯与未遂犯的区别要点是时间性，即“是否着手”。唯独中止犯的发生的时间是“在犯罪过程中”，不限定在实行阶段还是预备阶段，因此，“犯罪预备阶段的行为既可能成立犯罪中止，也可能成立犯罪预备”。如果是因为“意志以外的原因”未能着手实行的，是预备犯;如果是因为“自动放弃”而未着手实行的，是中止犯。正是在这个意义上讲，中止犯与预备犯、未遂犯区别不是时间性，而是是否具有“自动性”。D选项涉及预备、未遂、中止、既遂犯排斥、吸收关系。对一个犯罪行为，只能按照最终的进度认定为一种形态。如果进展到既遂，就是既遂犯。行为人为此实施的预备行为，作为既遂行为的不可分割的整体考虑。如果在犯罪过程中因为自动放弃未能完成犯罪，则认定为中止犯，排斥认定预备犯和未遂犯，自然只能按照中止犯处罚原则处理，排斥再适用预备犯、未遂犯的处理原则。

　　9.ACD。共犯认定。1.本题中C、D选项涉及共同故意的认定。共同犯罪故意有两层意思：(1)性质相同犯罪之故意，(2)有意思联络。C、D选项主要是意思联络形成的认定。C选项中甲邀乙去乘火打劫，认为已经形成联络。D选项中，护士是以默认的方式与医生形成了意思联络，并以后来的行为印证了这种默认。相反如果没有形成意思联络，不成立共犯。如果C选项中众人不约而同前去乘火打劫，则属于同时犯，因缺乏意思联络而不成立共犯。如果D选项中的护士不知情而给病人注射了毒药。因缺乏意思联络不构成医生的共犯。该医生属于间接正犯，护士属于被人当犯罪工具利用的人。如有过失可以构成过失犯罪，如医疗事故罪。2.A选项的要点是共同犯罪行为的认定。即共谋而未参与实行的人是否成立共犯。这又涉及对“共谋”的理解，换言之要看是怎样共谋的。选项中没有具体讲明是怎样共谋的，那么本选项其实就是一个对“共谋”作用(或法律意义)的理解。

　　理论上一般认为有共谋就足以认定具有共犯的行为与故意，可以成立共犯。有共谋而未参与犯罪实行的，有三种可能：第一种、由其他人代劳，不必事必躬亲。如一些有组织犯罪的领导或骨干参与共谋但不亲自出马。第二种、遭遇意志以外的原因而没有参与实行;第三种、自动放弃。对第一种情况没人怀疑应认定为共犯;A.选项属于第二种情况。在肯定共谋足以认定为有共犯行为和故意的前提下，未参与实行不影响共犯的成立。只不过不属于实行犯而已。因为共犯行为，除实行行为之外，还包括帮助、教唆和共谋行为。没有实行行为不排除共犯的成立应该是好理解的。第三种情况实际与第二种情况相同，只不过是未参与犯罪实行的原因不同。问题是，这个足以认为有共同犯罪行为和故意的“共谋”是什么样的东西?具有成立共犯这样意义的共谋，应当是指行为人与其他犯罪人基于共同的意志共同商定实施某个犯罪的情况。这种意义上共谋的共谋者，可能是第一种情况那样是预先商定的;也可能不是预先商定的，通常即使未参与犯罪实行，也不影响成立共犯。

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