2017年司法考试卷二模拟试题及答案二

　　一、多选题

　　1.我国行政诉讼受案范围的确立标准有： ( )

　　A 具体行政行为标准

　　B 人身权、财产权标准

　　C 违法标准

　　D 判例标准

　　【答案】：A,B,C

　　【解析】：

　　判断一个行政行为是否可诉，关键看它是否为具体行政行为，是否侵犯了相对人的人身权、财产权，满足了上述条件，若相对人对该行为不服，认为它违法，就可向人民法院提起行政诉讼。

　　2.下列属于法院受理行政案件范围的有：( )

　　A 交警部门作出的扣押车辆及行驶证的行为

　　B 设施使用费征收案件

　　C 教育行政决定

　　D 少年收容教养决定

　　【答案】：A,B,C,D

　　【解析】：

　　A项见最高人民法院行政审判庭关于对广西壮族自治区高级人民法院《关于审理广东省雷州市外经公司凯华食品厂、刘秋海和冯昌炳不服广西北海市银海区公安交通警察大队暂扣汽车及其行驶证一案有关问题的请示》的答复意见，B项见最高人民法院行政审判庭关于征收城市排水设施有偿使用费发生纠纷案件受理的答复意见，C项见B的答复，D项见最高人民法院关于“少年收容教养”是否属于行政诉讼受案范围的答复。

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　　3.下列纠纷中，当事人可以提起行政诉讼的有：( )

　　A 公务员甲不服所在行政机关对其作出的记过处分

　　B 甲对某市政府就其与乙之间土地使用权归属的裁决不服

　　C 甲不服某公安机关认为其有犯罪嫌疑而进行刑事拘留

　　D 甲不服某海关以走私嫌疑为由将其扣留24小时

　　【答案】：B,D

　　【解析】：

　　《行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;……(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”《行诉若干解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围;……(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;……”《行诉若干解释》第4条规定：“行政诉讼法第十二条第 (三)项规定的‘对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定’，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”

　　4.下列哪些行为引发的争议属于行政诉讼的受案范围?( )

　　A 行政机关对某企业进行通报批评

　　B 某乡政府建议本乡农民使用某种化肥的行为

　　C 劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》的规定，对劳动争议进行仲裁的行为

　　D 某劳动局扣发工人补助金的行为

　　【答案】：A,D

　　【解析】：

　　选项A是行政处罚中的申诫罚，B项是不可诉的行政指导行为，C项是不可诉的行政仲裁行为，D项是可诉的抚恤金发放案件，所以应选 AD项。

　　5.下列哪些规范性文件有不可诉的“行政终局裁决行为”的规定?( )

　　A 《中华人民共和国商标法》

　　B 《出口食品卫生管理法》

　　C 《外国人人境出境管理法》

　　D 《公民出境入境管理法》

　　【答案】：C,D

　　【解析】：

　　目前我国仅有三部法律有不可诉的“行政终局裁决行为”的规定，分别是《行政复议法》、《外国人人境出境管理法》、《公民出境入境管理法》。

　　6.林某与郑某合伙从事海鲜品生意，欠了朱某13万元，朱某在追讨欠款无果的情况下，向公安局报案，称林某与郑某诈骗贷款，公安局立案，并对林某刑事拘留，同年检察院批准逮捕，在看守所林某还贷款后，公安局对林采取了取保候审措施，后来检察院撤销了批捕决定，林某对公安局的行为不服向法院提起行政诉讼，试问，法院应否受理?( )

　　A 公安局对林某的刑事拘留和逮捕措施属于刑事侦查行为，不在行政诉讼受案范围之列，法院不应受理

　　B 公安局的行为是以刑事侦查为名规避法律审查的滥用职权的行政行为，法院应该受理

　　C 公安局在林某还款后就变更强制措施，说明其根本不是查明犯罪事实，而是为了捞好处或徇私为一方当事人讨债，其行为不是刑事侦查行为，法院应该受理

　　D 公安局的行为是其依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为，不属于行政诉讼受案范围，法院不应受理

　　【答案】：B,C

　　【解析】：

　　本案关键是要清楚行政机关的刑事侦查行为与行政行为的区别，不能根据行为的表面性质来判断，从行政权与刑事侦查权的区别，行政行为与刑事侦查行为的程序以及它们的依据和法定目的上来区分。

　　7.某村村民吴某因家里人口多、住房紧张向乡政府提出建房申请。经乡人民政府土地员刘某批准后，即开始划线动工。周围左邻申某与右邻崔某发现吴某占用了自己使用多年的宅基地，即同吴某交涉。吴某申辩说建房是按批准文件划线动工，不同意改变施工计划。如果提起行政诉讼，法院对此事应如何处理?( )

　　A 受理，因属于行政诉讼的受案范围

　　B 不受理，因土地权属纠纷属于民事纠纷

　　C 受理，可以行政诉讼附带解决权属纠纷

　　D 受理，但只解决行政纠纷，对于权属纠纷，告知当事人提起民事诉讼

　　【答案】：A,C

　　【解析】：

　　本题考查的是行政诉讼的受理范围与裁判范围。《行诉若干解释》第61条规定：被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。土地权属纠纷不属于平权性质的民事纠纷，而是行政纠纷，属于行政诉讼的受案范围，BD项错误。

　　8.在行政诉讼中，对下列哪些具体行政行为不服提起的诉讼，人民法院可以受理?( )

　　A 某个体摊贩对罚款、吊销营业执照不服

　　B 某企业认为某行政机关侵犯其合法的经营自主权

　　C 某国家机关一处长对撤销其职务不服

　　D 认为行政机关违法要求履行义务的

　　【答案】：A,B,D

　　【解析】：

　　参见《行政诉讼法》第11条的规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼;(一)对拘留、罚款，吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;……(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;……(七)认为行政机关违法要求履行义务的。”同时该法第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”本题的ABD项属于《行政诉讼法》第11条规定的受案范围内的行政案件，因此是正确的答案;而C项则属于《行政诉讼法》第12条规定的人民法院不予受理的行政案件的范围，具体说就是属于行政机关内部的对行政工作人员的奖惩、任免等决定，因此应排除在行政诉讼案件之外。

　　9.以下关于不可诉的刑事司法行为的表述正确的是：( )

　　A 实践中公安机关为达到干预经济纠纷且逃避司法审查目的而借刑事司法的名义所实施的强制措施是可诉的具体行政行为

　　B 凡是公安机关依照《刑事诉讼法》的有关规定实施的强制措施均是不可诉的

　　C 公安机关、国家安全机关在有刑事法律授权的情况下所实施的行为一般是不可诉的刑事司法行为

　　D 刑事司法行为采取的强制措施必须要有明确的《刑事诉讼法》的授权，每一项强制措施必须符合《刑事诉讼法》规定的对象和条件，因之引发的争议才不在行政诉讼的受案范围

　　【答案】：A,D

　　【解析】：

　　刑事司法行为是指公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为，包括公安、国家安全等机关在刑事案件的立案侦查工作中所采取的强制措施。每一项强制措施必须符合《刑事诉讼法》规定的对象和条件，实践中公安机关借刑事司法之名行干预经济纠纷之实的行为并不是刑事司法行为。

　　10.我国明确排除在行政诉讼受案范围之外的行为有：( )

　　A 国家行为

　　B 行政裁决行为

　　C 行政复议行为

　　D 抽象行政行为

　　【答案】：A,D

　　【解析】：

　　根据《行政诉讼法》第，12条的规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”根据《行诉若干解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼钓，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：(一)行政诉讼法第十二条规定的行为;(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;(四)不具有强制力的行政指导行为;(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”

　　11.张某之夫因一次车祸不幸身亡，事过3年，张某与邻村李某相爱，并打算结婚，但张某的夫家亲属却多方阻挠，要求她还清4000多元债务。张某所在村的村委会也以张某债务未清偿为由，拒绝为其出具婚姻状况证明，张某与李某毅然来到乡政府，申请结婚登记，乡政府以张某没有合法的婚姻状况证明为由，拒绝办理结婚登记，后经人指点，张某与李某对乡政府拒绝颁发结婚证的行为诉至法院。关于本案，下列说法错误的是：( )

　　A 因为该行为不属于《行政诉讼法》明确列举的具体行政行为，因此不具可诉性

　　B 因为结婚证书并不属于“许可证、执照”的范围，因此该行为不具有可诉性

　　C 结婚证属于广义上的“许可证和执照”的范围，因此该行为具有可诉性，法院应当受理张某与李某的起诉

　　D 该行为不是具体行政行为，因此法院不应受理此案

　　【答案】：A,B,D

　　【解析】：

　　对于《行政诉讼法》第11条规定的行政许可案件中的“许可证和执照”应作广义上的理解，它代表整个行政许可制度，包括行政许可的各种表现形式，结婚证也在其中。

　　12.中国公民甲高价购买了外国护照，并以外国公民的身份持用该护照多次出入国境。公安机关经调查发现，甲没有向我国公安机关或国外的中国外交代表机关、领事机关申请办理退出中华人民共和国国籍手续，也未前往外国定居。根据《国籍法》的有关规定，甲不具备退出、丧失或自动丧失中华人民共和国国籍的条件，因而，不承认其取得外国国籍。于是，该公安机关根据有关规定，在其所持的护照上做了不承认标记，然后退还本人。甲以公安机关行政侵权为由提起行政诉讼。请问，人民法院是否应当受理?( )

　　A 应当受理，因为公安机关的行为是具体行政行为，属于行政诉讼的受案范围

　　B 应当受理，因为甲是中国公民，对公安机关的行政行为不服，可以提起行政诉讼

　　C 不应当受理，因为公安机关在护照上做不承认标记属于国家行为，不属于行政诉讼的受案范围

　　D 不应当受理，因为有关国籍的纠纷应当通过申诉的途径解决

　　【答案】：A,B

　　【解析】：

　　《行政诉讼法》第12条规定了人民法院不受理公民、法人或者其他组织提起的诉讼的有关事项，其中：(1)国防、外交等国家行为;所谓的国家行为，根据《行诉若干解释》第2条的规定，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。公安机关在护照上做不承认标记不属于国家行为，是可以提起行政诉讼的具体行政行为。甲并未丧失中国国籍，仍然是中国公民，当然具备原告资格，受《行政诉讼法》的约束。

　　二、案例分析

　　某市造纸厂经办理合法手续在市水利局领取了取水许可证，许可从流经本市的一条河流中取水，月取水量为100万吨。一年后，该市节约用水办公室(属于地方法规授权的组织)经市政府批准，作出《×市节约用水规定》，规定全市所有从河流中取水的单位，其取水量须由节约用水办公室核准，并由节约用水办公室按季度下达取水计划。该《规定》生效后，市节约用水办公室对造纸厂下达了《取水计划通知书》，要求其月取水量不得超过90万吨。造纸厂认为，市水利局是有权颁发取水许可证的行政主管机关，本厂已合法取得了月取水量100万吨的取水许可证。市节约用水办公室作出的《×市节约用水规定》和《取水计划通知书》属于超越职权的行为，侵犯了自己合法的取用水权益。因而，造纸厂以市节约用水办公室为被告向人民法院提起行政诉讼，要求撤销其所作出的《×市节约用水规定》和已下达的《取水计划通知书》。请问：

　　1.对于造纸厂提出的撤销《×市节约用水规定》的诉求，人民法院是否应当受理?( )

　　A 不应当受理，因为作出《×市节约用水规定》的节约用水办公室是行政机关的内部组织，不符合行政诉讼被告的条件

　　B 不应当受理，因为节约用水办公室是在市政府的批准下作出《×市节约用水规定》的，该行政行为应当由市政府承担责任，不应以节约用水办公室为被告

　　C 不应当受理，因为节约用水办公室作出的《×市节约用水规定》是抽象行政行为，不属于人民法院的审查范围

　　D 应当受理，因为对行政机关作出的行政行为不服，属于行政争议，是行政诉讼应当解决的法律争议

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　节约用水办公室作出的《×市节约用水规定》，针对的是全市所有的从河流中取水的单位，其对象显然是不特定的，因而，该《规定》是一项具有普遍约束力的规范性文件，属于抽象行政行为。根据《行政诉讼法》第5条：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查;因此，对于造纸厂提出的撤销《×市节约用水规定》的诉求，人民法院不应当受理。C项正确，ABD项错误。A项错误，因为节约用水办公室是法规授权的行政主体，可以作为行政诉讼的被告。

　　2.对于造纸厂提出的撤销《取水计划通知书》的诉求，人民法院是否应当受理?( )

　　A 不应当受理，因为节约用水办公室作出《取水计划通知书》是抽象行政行为，不属于人民法院的审查范围

　　B 应当受理，因为作出《取水计划通知书》的节约用水办公室是法规授权的组织，符合行政诉讼被告的条件

　　C 不应当受理，因为节约用水办公室是在市政府的批准下作出《取水计划通知书》的，该行政行为应当由市政府承担责任，不应以节约用水办公室为被告

　　D 应当受理，因为节约用水办公室作出《取水计划通知书》是具体行政行为，属于人民法院的审查范围

　　【答案】：B,D

　　【解析】：

　　根据《行政诉讼法》第5条：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。市节约用水办公室根据《规定》下达给造纸厂的《取水计划通知书》是针对特定对象、就特定的具体事项作出的、有关相对一方权利义务的单方行为，属于具体行政行为。人民法院可以对其合法性进行审查。

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