2016年司法考试(卷二)高分突破习题17

　　1 下列哪些案件不适用简易程序?

　　A. 被告人是盲、聋、哑人的

　　B. 被告人是尚未丧失辨认或控制自己行 为能力的精神病人的

　　C. 有重大社会影响的

　　D. 共同犯罪案件中部分被告人不认罪的

　　参考答案:ABCD

　　参考解析:根据《刑事诉讼法》第209条，有下列情形之一的，不适用简易程序： (1)被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的;(2)有重大社 会影响的;(3)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的;(4)其他不宜适用简易程序审理的。故本题正确答案为ABCD项。

　　2 甲欲杀乙，便向乙开枪，但开枪的结果是将乙和丙都打死。关于本案，下列哪些选项是正确的?

　　A. 根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪

　　B. 根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂

　　C. 不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂

　　D. 不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪

　　参考答案:AB

　　参考解析:行为人所认识、意欲的事实与实际情况、客观事实不一致叫做事实认识错误。事实认识错误可以区分为具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误。具体的事实认识错误也称具体的事实错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。刑法理论一般认为，具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误、因果关系的错误。

　　对于具体的事实认识错误主要存在法定符合说与具体符合说的争论。具体符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯;法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。对于打击错误，具体符合说认为，由于客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的符合，所以在案例中甲对乙承担故意杀人既遂的责任，对丙承担过失致人死亡的责任，故A选项正确。

　　法定符合说则认为，行为人主观上具有杀人的故意，客观上的杀人行为也导致他人死亡，二者在刑法规定的故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，因而成立故意杀人罪既遂。故B选项正确。

　　3 我国《刑事诉讼法》规定了“上诉不加刑”的原则。人民法院对于下列案件的处理中违反了“上诉不加刑”原则的有：

　　A. 被告人甲和乙因拐卖妇女、儿童罪(共犯)被人民法院一审分别判处7年和5年有期徒刑，人民检察院对乙的判决提出抗诉，二审人民法院经审理分别改判甲和乙为10年和8 年的有期徒刑

　　B. 被告人丙因犯盗窃罪和抢劫罪被人民法院一审分别判处2年和5年有期徒刑，决定执行的刑期为6年，判决宣告后，丙不服提出上诉，二审人民法院经审理将盗窃罪和抢劫罪的刑期分别改判为3年和4年，决定执行的刑期为6年

　　C. 被告人丁因抢夺罪被人民法院一审判处有期徒刑5年，判决宣告后，丁不服向上级人民法院上诉，二审人民法院经审理维持原判，但将抢夺罪改判为抢劫罪

　　D. 人民法院一审以故意伤害罪判处自诉案件的被告人戊有期徒刑2年，缓期3年执行。判决宣告后，戊和自诉人均提起上诉，二审人民法院经审理撤销了原判的缓刑，仍以故意伤害罪判处被告人戊有期徒刑2年

　　参考答案:AB

　　参考解析:依《刑事诉讼法解释》第325条的规定：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：(一)同案审理的案件只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚;(二)原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚;(三)原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚;(四)原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期;(五)原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告;原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限;(六)原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑;(七)原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。”本题中A项对甲的改判违背上诉不加刑原则;B项加重了数罪中某罪的刑罚，C项改变罪名是可以的，D项虽然撤销了对戊的缓刑，但在本案中自诉人也提起了上诉，故并不违反上诉不加刑原则。依题意，本题A、B项当选。

　　4 行政机关拒绝履行行政判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下哪些措施?

　　A. 对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行将行政机关的账户冻结，30日内不归还或给付的，可划拨

　　B. 在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处50元至100元的罚款

　　C. 向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院

　　D. 拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任

　　参考答案:BCD

　　参考解析:《行政诉讼法》第65 条规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：

　　(一)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨;(二)在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款;(三)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院;(四)拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”因此B、C、D符合法律规定，而A

　　项不必经过冻结可直接划拨，注意与行政机关强制执行的区别。因此正确答案为B、C、D项。

　　5 田某2010年4月到11月期间私自制造腐蚀性物质，区公安分局2011年2月1日发现了田某违反《治安管理处罚法》的行为，对其送达了拘留l5天的行政处罚决定，田某向市公安局提起复议，2011年4月1日，复议机关作出复议决定，将拘留改为10天，但是没有告知田某对复议决定不服可以提起诉讼，田某于2012年7 月3日才知道对于市公安局的复议决定可以提起诉讼，于是2012年7月5日，才向法院提起诉讼。下列哪些选项的说法是正确的?

　　A. 因超过处罚追溯时效，公安机关无权处罚

　　B. 田某7月5日起诉没有超过法定起诉期限

　　C. 田某7月5日起诉超过了法定起诉期限

　　D. 被告认为田某起诉超过法定期限，应举证证明

　　参考答案:BD

　　参考解析:《治安管理处罚法》第22条规定：“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。前款规定的期限，从违反治安管理行为发生之l3起计算;违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”田某ll月停止制作，公安机关2月发现该违反治安管理行为，并没有超过6个月的期限。根据《行政诉讼法》第38条第2款的规定：“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之l3起十五13内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”同时，《行政诉讼法解释》第41条规定，复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为(复议决定)内容之日 起最长不得超过2年。也就是说，田某2012年7月3 日知道其对于复议决定的诉权和起诉期限，应在15天内起诉，但不得超过知道复议决定内容之日 (2011年4月1 日)两年，田某2012年7月5 日是符合起诉期限的要求的，没有超过起诉期限，B项正确。根据《行政诉讼证据规定》，被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任，D项正确。

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