2017年国家司法考试大纲变化分析：民法

2017年国家司法考试大纲变化分析：民法

　　2017年国家司法考试教材大纲|考试制度|方式变化改革 

　　一、民法的基本原则：

　　内容摘要：

　　民法的基本原则，反映民事生活的根本属性，尤其是市民社会的一般条件、趋势和要求。我国民法总则第3～10条的规定中，有的条文直接用原则命名，如第5条规定的“应当遵循自愿原则”、第6条规定的“应当遵循公平原则”、第7条规定的“应当遵循诚信原则”，如第8条规定的“不得违反法律，不得违背公序良俗”、第10条规定的“法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”等。概括其内容，大约可以分为两类：一类是对民法内容有普遍约束力的原则，是指导民事立法、民事审判和民事活动的基本准则，如平等、意思自治等原则;另一类是适用于特定民事法律关系的原则，如公平、诚实信用、公序良俗等原则。

　　1、平等原则(略)

　　2、自愿原则(略)

　　3、公平原则(略)

　　4、诚信原则(略)

　　5、不得违反法律和公序良俗的原则

　　民事活动虽然是私法关系，得意思自治，但不能违反法律，也不能违反公序良俗。

　　公序，即公共秩序;良俗，指善良风俗。公共秩序，是由法律和社会共同体维护的秩序，这是与家规、校风相对应的;善良风俗，指符合伦理道德的习惯和风俗。

　　民法总则将公序良俗与法律并列，可见公序良俗的原则地位;在民事法律关系无法律可遵循时，可以适用不违背公序良俗的习惯，这里是给习惯画出的红线，即适用习惯处理民事关系，不能违背公序良俗。公序良俗原则的本质在于：一是限制私权的行使，维护个人与社会共同体的和谐;二是在民法规范、公共政策不能周全的私生活领域，可依习惯处置;三是体现民法规范与传统伦理在价值取向上的一致性，即所谓的法以德为本。

　　6、有利于节约资源和保护生态环境的原则

　　简称绿色原则。生态文明建设，是我国社会主义建设的一个重要方面，为了体现这一精神，民法总则第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”作为一个宣示性原则，这个原则应该包含这样几方面的含义。

　　(1)作为民事活动的基本原则，这个原则应适用于民事活动的全部领域，而非局部领域。

　　(2)要求民事法律关系的当事人在行使权利或在履行义务时，要有节约资源、有利生态环境的自律，不应作出与此原则相悖的行为。

　　(3)这个原则也是一个限制性原则，对不符合甚至违反这一原则的法律行为，应该有所约束。由于这是个全新的民法原则，还有待于通过审判实践的案例积累及学术探索，来确定其内涵及适用范围。

　　二、民事权利客体：

　　三、民法部分新增加一节：民事责任

　　内容摘要：

　　1、民事责任的概念和特征

　　民事责任是违反约定或者法定义务所产生的法律效果。狭义的民事责任，即是民事义务，广义的民事责任还包括使用强制执行的公力救济。与其他法律责任相比较，民事责任有如下特征：

　　(1)民事责任是不履行义务的法律后果。在行为规范中，应当实施的行为，属于义务而非责任，只有当事人不法地不履行义务时，方发生责任。因此，责任存在于裁判规范中，司法机关是依裁判规范而非行为规范课以当事人责任。

　　(2)民事责任属于公力救济。责任对应的是公法上的制裁，义务对应的是私权，民事责任的判处和执行依赖于国家公权力。

　　(3)民事责任的效果，是救济权人得以公力救济方式诉请执行机关予以强制执行。凡权利人以自己力量实施的救济，属自力救济，公力救济所实施的强制执行，即民事责任。

　　2、民事责任的分类

　　(1)违约责任、侵权责任与其他民事责任

　　民事责任根据责任发生的原因与法律要件不同，可以分为违约责任、侵权责任与其他责任。违约责任，是指违反约定义务产生的责任;侵权责任，是指因侵犯他人的财产权与人身权产生的责任。其他责任就是违约责任与侵权责任之外的其他民事责任，如不履行不当得利债务、无因管理债务等产生的责任。

　　(2)按份责任与连带责任

　　在同一责任有数人承担时，如法律没有特别规定并能区分各自责任大小时，数个责任人承担按份责任;责任份额无法区分时，均分责任;在法律有特别规定数个责任人须承担连带责任的，应依法承担连带责任。

　　3、承担民事责任的方式

　　侵权、违约或者违反其他民事义务，民法规定义务人以承担民事责任的方式对权利人施以救济。民法总则第179条规定了11种具体承担民事责任的方式，具体有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、继续履行、赔偿损失、支付违约金、消除影响和恢复名誉、赔礼道歉等。在民事责任方式中，互不冲突的责任方式，可以并行适用，如支付违约金与继续履行、停止侵害与赔偿损失等;如互相重叠、冲突的责任方式，则须择一适用，如支付违约金覆盖的实际损失，就不得再适用赔偿损失。在赔偿损失的责任方式，原则上是弥补实际损失，如施以超出损失的惩罚性赔偿的，须有法律的特别规定。

　　4、不承担民事责任的情形

　　(1)不可抗力

　　民法总则第180条第2款规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”即不可抗力是客观情况，如地震、台风、洪水等自然灾害。对于因不可抗力不履行民事义务的，非有法律特别规定，当事人得免除承担民事责任。

　　(2)正当防卫

　　正当防卫是对于现实的不法侵害加以反击，以救济自己或他人的权利行为。民法总则第181条第1款规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。”这是个原则，在面临正在遭受的不法侵害，制止侵害的行为，免除行为人责任。但正当防卫须限制在必要限度以内，超过必要限度的，民法总则第181条第2款又规定：“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”

　　(3)紧急避险

　　紧急避险是为了避免自己或他人的人格权或财产权因现实中的急迫危险而造成损害，不得已采取的加害他人的行为。民法总则第182条第1款规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。”这是对人为险情实行避险的规定，若险情是自然原因引起的，民法总则第182条第2款规定：“危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。”避险人不承担责任，但要给予补偿，补偿也是义务，没有责任有义务。紧急避险本质上是“丢卒保车”，如果是“丢马保车”，就有点不对了，民法总则第182条第3款规定：“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”

　　(4)紧急救助行为

　　即见义勇为行为。这是指对他人人身或者财产正遭受的危险，并无法定义务而实施救助之行为。即见义勇为之行为，与见危不救相对应，属于道德义务，并非法律义务。民法总则第184条规定：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”比如汶川地震时，救护人员为了救一个双腿被钢筋梁柱压着的少女，为了保住命最后锯掉腿救出，即属紧急救助行为，施救人不承担民事责任。

　　5、因保护他****益使自己受到损害的民事责任

　　因救助别人可能导致自己损害，这时候救助人的损害谁来赔偿，民法总则第183条规定：“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”

　　救助行为与自卫行为和自助行为的区别：

　　(1)救助对象须是他人，若本人则属自助行为;

　　(2)紧急救助行为若能满足正当防卫和紧急避险的法律要件时，应优先适用该要件。

　　因此，民法总则规定紧急救助行为：

　　一是填补自卫行为和自助行为以外的法律空白，弥补缺漏;

　　二是对受助人的损害，免除见义勇为者无过失或一般过失之赔偿责任，有利于弘扬社会正气，也符合法律正义原则。

　　6、侵害英雄烈士等人格权的民事责任

　　由于精神具有团体特征，一个家族、一个学校、一支军队等团体，会有共同的精神追求，形成具有共性的人格特征，在长期的熏陶和养成中，渐渐形成共有的精神品质，当其中一人的精神人格受到侵害时，团体内的其他成员也会遭受损害。精神型人格的团体范围再扩大，就上升到民族性，就是民族的共同特征，可以说是民族精神。英雄烈士所表现人格精神，即属于民族精神，侵害英雄烈士人格的，其本质是损害社会共同体的精神认同，所以属于对公共利益的损害，侵害人应承担民事责任。民法总则第185条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”法律对侵害英雄烈士精神人格承担民事责任的规定，是符合精神人格具有团体性特征的理论的。

　　7、民事责任竞合

　　是指行为人实施一个违反民事义务的行为却符合多个民事责任构成要件，由此产生数个互相重叠的民事责任情形，如侵权责任与违约责任竞合等。在民事责任竞合，根据公平原则，行为人只要承担一个民事责任即可，但具体承担哪个责任，选择权归权利人。

　　8、民事责任的优先适用

　　民事责任优先原则也称私权救济优先原则。侵权行为既侵犯个****利，也有可能同时构成行政违法或者犯罪。此时，侵害人可能既要负行政责任或刑事责任，又要负民事赔偿责任，即发生民事责任与公法责任的竞合。在公法责任中也有财产责任，如行政责任中的罚款，刑事责任中的罚金等，当公法责任与民事责任竞合，侵权人财产数额不足以同时支付竞合的各责任之金额时，选择先履行其中一个的责任，即意味着其他责任的落空。民法总则第187条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”根据这条规定，责任人同一行为导致负损害赔偿责任和罚金或罚款等公法责任的，其财产又不足以支付的，优先负担民事赔偿责任，在有余额时再承担其他公法上的财产责任。

　　四、个体工商户和农村承包经营户

　　内容摘要：略

　　五、法人

　　内容摘要：略

　　六、民事法律行为

　　七、代理权

　　八、诉讼时效与期间

　　九、缔约过失

　　十、违约责任

　　十一、融资租赁合同

　　十二、侵权责任

　　内容摘要：略

　　新增法律法规：

　　1.中华人民共和国民法总则(2017.3.15);

　　2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2015.8.6);

　　3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)的补充规定》修正)(2017.2.20)

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