1Z 301073 抵押权、质权、留置权、定金的规定

　　一、抵押权

　　（一）抵押的法律概念

　　1.抵押人： 可以是债务人，也可以是第三人。

　　2.抵押的特点 ：不转移对财产的占有。

　　【例题1·单选】在下列担保方式中，不转移对担保财产占有的是( )。【2009】

　　A.定金

　　B.质押

　　C.抵押

　　D.留置

　　【答案】C

　　【解析】抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。

　　质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。

　　留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照《担保法》规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。

　　定金是以一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式。

　　【例题2·多选】在《担保法)规定的五种担保方式中，既允许债务人用自己的财产也可以用第三人财产向债权人提供担保的方式有( )。

　　A.保证

　　B.抵押

　　C.动产质押

　　D.留置

　　E.定金

　　【答案】BC

　　【解析】抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。质押是指债务人或第三人将动产或财产权利移交债权人占有，将该财产或财产权利作为债权的担保。质押分为动产质押与权利质押。保证必须是第三人提供担保，留置的财产，一定是合同中对方的财产。定金一定是由合同约定的一方向对方当事人支付。

　　（二）抵押物 【重要】

　　1.债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

　　(1)建筑物和其他土地附着物;

　　(2)建设用地使用权;

　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　(4)生产设备、原材料、半成品、产品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(6)交通运输工具;

　　(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　2.下列财产不得抵押：

　　(1)土地所有权;

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;

　　(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　(5)依法被查封、扣押、监管的财产;

　　(6)依法不得抵押的其他财产。

　　【提示】

　　理解掌握本知识点。不要硬背，理解不得抵押的财产，要么是权利不自主、要么是代表公共利益，所以这类的财产不得抵押。 在线做题

　　【例题·多选】根据有关担保的法律规定，属于不得抵押的财产有( )。【2011】

　　A.土地所有权

　　B.农村集体宅基地土地使用权

　　C.学校游泳馆产权

　　D.荒地承包经营权

　　E.被扣押的房屋

　　【答案】ABE

　　【解析】下列财产不得抵押：(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)依法不得抵押的其他财产。

　　3. 抵押权的产生

　　（1） 不动产登记生效：

　　①建筑物及其他土地附着物;②建设用地使用权;③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;④正在建造的建筑物。

　　(2)动产登记对抗(签订合同，抵押权生效，未经登记不能对抗善意第三人)：①生产设备、原材料、半成品、产品;②交通运输工具;③正在建造的船舶、航空器。

　　（3） 抵押权的产生与抵押合同效力的区分

　　抵押合同自签字盖章时生效;不动产抵押权自登记时产生，动产抵押权自签订合同时生效，但不登记不得对抗善意第三人。

　　【提示】

　　注意知识点之间的融会贯通，该知识点与可以抵押的物的内容逻辑上保持一致：（1）对于不动产或不动产相关的权利作为抵押物，登记才能设立抵押权；（2）对于动产作为抵押物，签订合同就可以设立抵押权，但是未登记不能对抗善意第三人。

　　【例题·多选】根据《物权法》，下列各项财产抵押的，抵押权自登记时设立的有( )。【2016】

　　A.交通运输工具

　　B.建筑物

　　C.生产设备、原材料

　　D.正在建造的船舶

　　E.建设用地使用权

　　【答案】BE

　　【解析】当事人以下列财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立：(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)正在建造的建筑物。

　　（三）抵押的效力

　　1. 抵押担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用

　　2. 抵押物的转让应经抵押权人同意(注：教材错误)

　　3. 抵押人转让抵押物的价款，超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿

　　转让抵押物的价款不得明显低于其价值。抵押人的行为足以使抵押物的价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为

　　4. 抵押权不得与债权分离单独转让

　　 （四） 抵押权的实现

　　1.可以协议折价或拍卖、变卖

　　2. 协议不成， 可以不经诉讼， 只需法院裁定(注：特别程序)就可申请强制执行(注：教材错误)

　　3.抵押清偿的顺位【重要】

　　(1)抵押权(注：不是抵押合同，教材错误)登记生效时：依登记先后;顺序相同时，按比例清偿;

　　(2)抵押权登记对抗时：已登记的优先于未登记;都未登记时，依合同生效先后;顺序相同时，按比例清偿。

　　【例题1·单选】施工企业以自有的房产作抵押，向银行借款100万元，后来施工企业无力还贷，经诉讼后其抵押房产被拍卖，拍得的价款为150万元，贷款的利息及违约金为20万元，实现抵押权的费用为10万元，则拍卖后应返还施工企业的款项为( )万元。【2011】

　　A.10

　　B.20

　　C.30

　　D.50

　　【答案】B

　　【解析】押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以在抵押合同中约定抵押担保的范围。

　　拍卖所得为150万元。抵押权人就主债权100万元，利息及违约金20万元，实现抵押权的费用10万元优先受偿。

　　【例题2·单选】关于抵押实现的说法，正确的是( )。【2016】

　　A.抵押物折价后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿

　　B.债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以拍卖该抵押物所得价款受偿

　　C.同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同自签订之日起生效的，拍卖、变卖抵押物所得价款按照合同生效的先后顺序清偿

　　D.同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同(注：应为抵押权)以登记生效的，拍卖、变卖抵押物所得价款按债权比例清偿

　　【答案】B

　　【解析】

　　A错误，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　B正确，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

　　C、D错误，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(1)抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。(2)抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

　　二、质权

　　1. 质押与抵押的区别 ： 质押转移占有，抵押不转移占有；

　　2. 质押的分类： 动产质押和权利质押

　　3.可质押的权利

　　（1） 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

　　（2） 依法可转让的股份、股票;

　　（3） 依法可转让的商标权、专利权、著作权中的财产权;

　　（4） 应收账款;

　　（5） 依法可以质押的其他权利

　　【例题·单选】根据《物权法》，不能设定权利质权的是( )。【2014】

　　A.专利中的财产权

　　B.应收账款债权

　　C.可以转让的股权

　　D.房屋所有权

　　【答案】D

　　【解析】权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(2)依法可以转让的股份、股票;(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;(4)依法可以质押的其他权利。

　　【提示】

　　此知识点为高频考点。注意易混淆知识点之间的对比，尤其是抵押与质押的对比。考试易混淆考查。

　　三、留置权【必会】

　　1 . 留置的概念

　　留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　(1)留置权是法定权利;

　　(2)留置财产：只能是动产;

　　(3)合法占有才可以留置。

　　2 . 留置合同的范围： (1)保管合同;(2)运输合同;(3)加工承揽合同。当事人可以在合同中约定不得留置的物。

　　3 . 留置物的保管：

　　(1)留置权人负有妥善保管留置物的义务;

　　(2)因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。

　　4.留置期： 不能少于两个月(鲜活易腐的动产除外)

　　【例题1·单选】根据《担保法》，债务人不履行债务，债权人有留置权的是( )。【2017】

　　A.运输合同

　　B.施工合同

　　C.买卖合同

　　D.租赁合同

　　【答案】A

　　【解析】因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

　　【例题2·单选】下列合同中，债务人不履行债务，债权人的留置权是( )。【2015】

　　A.买卖合同

　　B.运输合同

　　C.借款合同

　　D.租赁合同

　　【答案】B

　　【解析】《担保法》规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

　　【提示】

　　此知识点要理解记忆，注意易混淆知识点之间的对比，抵押和质押是约定的权利，而留置是法定的权利。

　　四、定金 【必会】

　　1.定金罚则： 给付定金的一方不履行债务，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务，应当双倍返还定金。

　　2. 主合同无效，则定金合同也无效。

　　3.定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　4.注意定金不得超过主合同标的额的20%(注：超过部分无效)

　　【例题·单选】甲建设单位与乙设计单位签订了设计合同，合同约定设计费为200万元，定金为设计费的15%，甲支付定金后，如果乙在规定期限内不履行合同，甲可以要求乙返还( )元。【2017】

　　A.80万

　　B.60万

　　C.40万

　　D.30万

　　【答案】B

　　【解析】给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

　　【提示】

　　此知识点为高频考点，注意定金双倍罚则担保效力的逻辑含义，灵活应对试题考查。同时注意知识点之间的融会贯通，定金与违约金二者只能择其一适用，二者不能并用。

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