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2019监理工程师《合同管理》教材讲义：第二章第一节_第3页

来源：考试网 [2018年12月12日] 【大中小】

　　三、代理关系

　　(一)代理的概念和特征

　　代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。代理具有以下特征：

　　1. 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

　　无论代理权的产生是基于何种法律事实，代理人都不得擅自变更或扩大代理权限，代理人超越代理权限的行为不属于代理行为，被代理人对此不承担责任。在代理关系中，委托代理中的代理人应根据被代理人的授权范围进行代理，法定代理和指定代理中的代理人也应在法律规定或指定的权限范围内实施代理行为。

　　2. 代理人以被代理人的名义实施代理行为

　　代理人只有以被代理人的名义实施代理行为，才能为被代理人取得权利和设定义务。如果代理人是以自己的名义为法律行为，这种行为是代理人自己的行为而非代理行为。这种行为所设定的权利与义务只能由代理人自己承受。

　　3. 代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志

　　在被代理人的授权范围内，代理人以自己的意志去积极地为实现被代理人的利益和意愿进行具有法律意义的活动。它具体表现为代理人有权自行解决他如何向第三人作出意思表示，或者是否接受第三人的意思表示。

　　4. 被代理人对代理行为承担民事责任

　　代理是代理人以被代理人的名义实施的法律行为，所以在代理关系中所设定的权利义务，当然应当直接归属被代理人享受和承担。被代理人对代理人的代理行为应承担的责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担民事责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。

　　(二)代理的种类

　　以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。

　　1. 委托代理

　　委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理，因此又称为意定代理。

　　在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。被代理人有权随时撤销其授权委托。代理人也有权随时辞去所受委托。但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任。

　　在工程建设中涉及的代理主要是委托代理，如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人等，当然，授权行为是由单位的法定代表人代表单位完成的。项目经理、总监理工程师作为施工企业、监理单位的代理人，应当在授权范围内行使代理权，超出授权范围的行为则应当由行为人自己承担。如果授权范围不明确，则应当由被代理人(单位)向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，但是代理人的连带责任是在被代理人无法承担责任的基础上承担的。如果考虑工程建设的实际情况，被代理人的承担民事责任的能力远远高于代理人，在这种情况下实际应当由被代理人承担民事责任。

　　2. 法定代理

　　法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利襦而设立的代理方式。

　　3. 指定代理

　　指定代理，是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。在指定代理中，被指定的人称为指定代理人，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任代理人。

　　(三)无权代理

　　无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理包括以下三种情况：

　　(1) 没有代理权而为的代理行为;

　　(2) 超越代理权限而为的代理行为;

　　(3) 代理权终止后的代理行为。

　　对于无权代理行为，“被代理人”可以根据无权代理行为的后果对自己有利或不利的原则，行使“追认权”或“拒绝权”。行使追认权后，将无权代理行为转化为合法的代理行为。第三人事后知道对方为无权代理的，可以向“被代理人”行使催告权，也可以撤销此前的行为。《民法通则》规定，无权代理行为只有经过“被代理人”的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任，但“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。

　　(四)代理关系的终止

　　1. 委托代理关系的终止

　　委托代理关系可因下列原因终止：

　　(1) 代理期间届满或者代理事项完成;

　　(2) 被代理人取消委托或代理人辞去委托;

　　(3) 代理人死亡或代理人丧失民事行为能力;

　　(4) 作为被代理人或者代理人的法人终止。

　　2. 指定代理或法定代理关系的终止

　　指定代理或法定代理可因下列原因终止：

　　(1) 被代理人取得或者恢复民事行为能力;

　　(2) 被代理人或代理人死亡;

　　(3) 指定代理的人民法院或指定单位撤销指定;

　　(4) 监护关系消灭。

　　举例

　　1. 某施工企业在异地设有分公司，分公司受其委托与材料供应商订立了采购合同。材料交货后货款未支付，供应商应以( )为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。

　　A. 监理单位

　　B. 分公司

　　C. 建设单位

　　D. 施工企业

　　答案：D

　　解析：本题考核的是“代理”的有关内容。关于代理的概念和特征：代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。

　　2. 项目总监理工程师是监理单位的代理人，这种代理是( )。

　　A.委托代理

　　B.法定代理

　　C.指定代理

　　D.转代理

　　答案：A

　　解析：委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。被代理人有权随时撤销其授权委托。代理人也有权随时辞去所受委托。但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任。

　　3. 施工企业授权项目经理全面负责履行某施工合同，项目经理以施工企业名义采购材料的行为属于( ) 。

　　A.职务代理B.指定代理

　　C.法定代理D.委托代理

　　【答案】D

　　【解题思路】委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。

　　4. 关于代理的说法，正确的有( )。

　　A. 项目经理是施工企业的代理人

　　B. 项目总监理工程师是监理单位的代理人

　　C. 项目总监理工程师是建设单位的代理人

　　D. 如果授权范围不明确，应由代理人向第三人承担民亊责任

　　E. 如果授权范围不明确，应由被代理人与代理人承担连带责任

　　【答案】ABE