2019年房地产估价师考试《相关知识》第十二章考点：合同法

　　第三节　合同法

　　一、合同法概述

　　(一)合同的概念和特征

　　合同又称契约，是平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。

　　合同特征：

　　(1)合同是平等主体之间的民事法律关系。

　　(2)合同是两方以上当事人的法律行为。

　　(3)合同是从法律上明确当事人间特定权利与义务关系的文件。

　　(4)合同是具有相应法律效力的协议。合同依法成立后，当事人各方都必须全面正确履行合同中规定的义务，不得擅自变更或解除。当事人不履行合同中规定的义务，要依法承担违约责任。对方当事人可通过诉讼、仲裁，请求强制违约方履行义务，追究其法律责任。

　　(二)合同法的概念和特征

　　合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，主要规范合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止、违反合同的责任等问题。

　　(1)合同法以任意性规范为主。合同法采取“约定优先”的原则，即有约定的依约定、无约定的依法定的规则。

　　(2)合同法以平等协商和等价有偿为原则。

　　(三)合同的分类(重点)

　　1.典型合同与非典型合同

　　(1)典型合同又称有名合同，是指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。合同法规定的买卖、赠与、借款等合同为典型合同。

　　(2)非典型合同又称无名合同，是指法律尚未特别规定，也未赋予一定名称的合同。

　　2.双务合同与单务合同

　　(1)双务合同是指双方当事人互相享有权利、承担义务的合同，如买卖、租赁等合同。

　　(2)单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同，如赠与、借用等合同。

　　单务合同履行中不存在同时履行抗辩权等问题。

　　3.有偿合同与无偿合同

　　(1)有偿合同是指当事人为从合同中得到利益要支付相应代价的合同，如买卖合同。

　　(2)无偿合同是指当事人不需为从合同得到的利益支付相应代价的合同，如赠与合同。

　　4.诺成合同与实践合同

　　(1)诺成合同是当事人双方意思表示一致即可成立的合同，即“一诺即成”的合同，也称不要物合同。

　　(2)实践合同是在当事人意思表示一致后，仍须有实际交付标的物的行为才能成立的合同。(如赠与合同)

　　5.要式合同与不要式合同

　　根据法律是否要求合同必须符合一定的形式才能成立，可将合同分为要式合同与不要式合同。

　　(1)要式合同是指根据法律规定必须采用特定形式的合同。例如，房屋租赁合同必须采用书面形式。

　　(2)不要式合同是指当事人订立的合同依法并不需要采用特定的形式，口头方式，书面形式均可。除法律有特别规定的以外，合同均为不要式合同。

　　6.主合同与从合同

　　根据合同是否必须以其他合同的存在为前提而存在，可将合同分为主合同与从合同。

　　(1)主合同是指不以其他合同的存在为前提即可独立存在的合同。

　　(2)从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。

　　例如，甲与乙订立借款合同(主合同)，丙为担保乙偿还借款而与甲签订保证合同(从合同)。

　　从合同具有附属性，不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效成立;主合同转让，从合同也不能单独存在;主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失效;主合同终止，从合同也随之终止。

　　典型的主从合同：抵押合同

　　二、合同的订立

　　(一)合同的内容

　　合同当事人订立合同的各项具体意思表示，具体体现为合同的各项条款：

　　(1)当事人的名称或者姓名和住所;

　　(2)标的，即合同双方当事人权利义务所共同指向的对象;

　　(3)数量;

　　(4)质量;

　　(5)价款或者报酬;

　　(6)履行期限、地点和方式;

　　(7)违约责任;

　　(8)解决争议的方法。

　　(二)合同的形式

　　合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式。

　　法律、行政法规规定采取书面形式的，应当采取书面形式。

　　当事人约定采取书面形式的，应当采取书面形式。如房屋转让合同、房屋租赁合同都应当采用书面形式。

　　(三)合同的订立程序

　　当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

　　当事人订立合同，采取要约和承诺的方式进行。当事人意思表示真实一致时，合同即可成立。

　　1.要约。要约是指希望与他人订立合同的意思表示。

　　该意思表示应当符合下列规定：

　　①内容具体明确，即表达出订立合同的意思，包括一经承诺，合同即可成立的各项基本条款;

　　②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

　　要注意要约与要约邀请的区别。要约邀请，希望他人向自己发出要约，是订立合同的预备行为，处于订约准备阶段，引诱他人向自己发出要约，内容不明确、不具体，相对人不特定。要约邀请不具有要约的约束力，发出要约邀请的人不受其约束。

　　2.承诺。受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示，承诺必须由受要约人向要约人做出。

　　只有接受要约的特定人(受要约人)才有权做出承诺，受要约人以外的第三人无资格向要约人做出承诺。

　　承诺必须向要约人做出，如果向要约人以外的其他人做出，则只能视为对他人发出要约，不能产生承诺效力。

　　承诺必须在规定的期限内到达要约人。承诺只有到达要约人时才能生效。

　　三、合同的效力

　　已经成立的合同开始发生以国家强制力保障的法律约束力，即合同发生法律效力。

　　1.合同生效的3个条件：

　　(1)当事人具有相应的民事行为能力。只有具备相应的民事权利能力和民事行为能力，能够正确理解自己行为的性质和后果、独立表达自己意思的能力，才能成为合同的主体，其合同行为才能发生法律效力。

　　(2)意思表示真实。这是指表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思。

　　(3)不违反法律和社会公共利益。

　　无效合同，合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应确认为无效。

　　2.合同无效的情形：

　　①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

　　③以合法形式掩盖非法目的;

　　④损害社会公共利益;

　　⑤违反法律、行政法规的强制性规定。

　　四、合同的履行

　　指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。

　　当事人就有关合同内容约定不明确，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，适用下列规定：

　　(1)质量要求不明确，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　(2)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

　　(3)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　(4)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　(5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

　　(6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　【2017真题】合同履行中，履行费用的负担约定不明确的，由履行义务一方负担。(　)

　　『正确答案』√

　　『答案解析』本题考查的是合同的履行。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。参见教材P415。

　　五、合同的变更、转让和终止

　　1.当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。合同的当事人将其权利或义务全部或者部分转让给第三人，并不改变合同原有的权利义务内容，只是合同的主体发生了变化。

　　2.债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

　　(1)根据合同性质不得转让;

　　(2)按照当事人约定不得转让;

　　(3)依照法律规定不得转让。

　　3.债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

　　4.合同的终止又称合同的灭失。合同终止后合同关系在客观上不存在，合同的权利义务消灭。

　　合同终止的原因：债务已经按照约定履行、合同解除、债务相互抵销、债权人免除债务、债权债务同归于一人等。

　　六、违约责任

　　违约责任也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而向对方承担的民事责任。

　　(一)违约的形式

　　(1)预期违约。履行期限未到，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。

　　(2)实际违约。履行期限已到，当事人不履行或不完全履行合同义务。实际违约行为的类型有：拒绝履行、迟延履行、不适当履行、部分履行。

　　(二)违约责任的承担方式

　　(1)继续履行。违约后的补救方式。

　　(2)赔偿损失。

　　(3)给付违约金。是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后做出的独立于履行行为以外的给付。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。

　　(4)定金罚则

　　①“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金具有惩罚性。

　　②定金数额不得超过主合同标的额的20%，超出部分无效。

　　③定金与预付款的区别：预付款是由双方当事人商定的在合同履行前所支付的一部分价款。预付款的交付在性质上是一方履行主合同的行为，合同履行时预付款要充抵价款，合同不履行时预付款应当返还。预付款的适用不存在制裁违约行为的问题，不发生预付款的丧失和双倍返还。

　　④当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方选择适用违约金或者定金条款。定金和违约金不能同时并用，只能选择其一适用，只能是单罚而不能是双罚。

　　选择定金还是选择违约金，权利属于守约方。

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